[스크랩] 刑訴용어

 

각하와 기각

 

  각하(却下) = 국가기관에 대한 행정상 또는 사법상의 신청을 배척하는 처분, 특히 소송상 법원이 당사자 그 밖의 관계인의 소송에 관한 신청을 배척하는 재판을 말한다. 다만 민사소송법상 기각과 구별하여 사용하는 경우에는 소송요건 또는 상소의 요건을 갖추지 않은 까닭으로 부적법인 것으로서 사건의 일체를 심리함이 없이 배척하는 재판을 말한다.

 기각(棄却) = 민사소송법상 신청의 내용(예: 원고의 소에 의한 청구, 상소인의 상소에 의한 불복신청 등)을 종국재판에서 이유가 없다고 하여 배척하는 것을 말한다. 기각의 재판은 본안판결이며 소송․형식재판인 각하와 구별된다.

결정(決定)

  법원이 하는 판결 이외의 재판을 말한다. 판결은 신중을 기하기 위하여 변론을 거쳐야 하나, 결정은 간이․신속을 요하기 때문에 변론을 거치지 않고도 할 수 있다. 결정은 소송절차에서 부수적이고 파생적인 사항, 강제집행사항, 비송사건을 판단할 때 쓰이고 재판서의 작성없이 상당한 방법으로 고지하면 된다. 결정에 대한 불복방법은 이의, 항고, 재항고가 있다.

 

 고의(故意)와 과실(過失)

  고의는 가해자가 자기의 행위로 인해 일정한 효과가 생길 것을 알면서(손해발생을 인식하면서) 그 행위를 하는 것을 말하고, 과실은 손해발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 말미암아 인식하지 못하는 것을 의미한다. 민법에서는 불법행위로 인한 피해자의 손해를 전보하는 데 그 목적이 있으므로 고의와 과실은 원칙적으로 양자간에 경중의 차이가 없다. 즉, 민법의 규정에서는 단순히 과실만을 들고 있고, 고의는 당연히 포함되는 것으로 새긴다. 그러나 형법에서는 고의범을 벌하고 과실범은 예외적으로 처벌하므로 고의와 과실의 구별은 매우 중요하다.

 과실은 경과실과 중과실, 추상적 과실과 구체적 과실로 나뉘어지는데, 경과실은 보통의 주의를 결여한 경우이고, 중과실은 현저하고 중대하게 주의를 결여한 경우를 말한다. 민사책임의 성립요건으로서는 과실이 있기만 하면 되므로, 일반적으로 과실이라 함은 경과실을 의미하고, 중과실을 요하는 경우에는 따로 '중대한 과실'이라고 표현한다.

 한편, 그 사람이 속하는 사회적 지위․종사하는 직업 등에 따라서 보통 일반적으로 요구되는 정도의 주의를 추상적 과실이라 한다. 즉, 구체적인 개인에 따라 판단하지 않고 일반적으로 평균인에게 요구되는 주의가 요구되며, '선량한 관리자의 주의' 또는 '선관주의(善管注意)'라고도 한다.

 각 개인을 중심으로 판단하는 것을 구체적 과실이라 한다. 민법상의 주의는 추상적 경과실을 의미한다. 불법행위에 있어서 고의․과실은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 가해자의 고의․과실을 입증하여야 하나, 채무불이행의 경우에는 채무자가 그 책임을 면하기 위하여 자신에게 과실이 없었음을 입증하여야 한다.

  구류(拘留)

  수형자를 교도소 내에 구금하는 것은 동일하나 그 기간이 1일 이상 30일 미만인 점에서 징역이나 금고와 구별된다. 폭행죄, 과실상해죄, 협박죄 등에 적용되고 경범죄에 대하여 주로 과하고 있다.

구속(拘束)

  구속에는 피고인(검사에 의하여 기소된 자) 구속과 피의자(범죄의 혐의가 있는 자) 구속이 있으며, 구인과 구금을 포함한다. 구인(拘引)은 피고인을 법원 기타의 장소에 인도(引到)하는 것이며, 구금(拘禁)은 피고인 또는 피의자를 교도소 또는 구치소에 구금하는 것을 말한다.

 구속은 검사 또는 사법경찰관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장을 받아서 할 수 있는데, 구속사유로는 피고인이나 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 일정한 주거가 없을 때, 증거를 인멸(湮滅)할 염려가 있을 때, 도망 또는 도망할 염려가 있을 때 중 하나에 해당하는 경우이다. 피의자에 대한 구속기간은 사법경찰관이나 검사가 각각 10일이고 검사에 한하여 부득이한 경우에 10일을 한도로 연장할 수 있다. 피고인에 대한 구속기간은 2월이나 심급마다 2차에 한하여 2개월의 한도에서 구속기간을 갱신할 수 있다.

 무죄, 면소(免訴), 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.

 

권리와 의무

  권리(權利) = 일정한 이익을 향수하기 위하여 법이 인정한 의사(意思)의 힘 또는 법률에 의하여 보호되는 이익.

 의무(義務) = 규범에 의하여 강제되는 부담 또는 구속을 말한다. 도덕적 의무와 법적 의무는 구별된다. 보통 의무는 권리와 대응하나, 취소권, 해제권 등에는 권리에 대응하는 의무가 없다. 법적 의무는 그 위반에 대하여 형벌이나 강제가 가해진다는 데 특색이 있다. 또 내용적으로는 작위의무와 부작위의무로, 법규범의 종류에 따라 공법상 의무와 사법상 의무로 나뉘어진다.

 법률관계(法律關係) = 법률에 의하여 규율되는 자연인과 자연인 또는 자연인과 법인, 법인과 법인 상호간의 관계를 말한다. 법률관계는 대부분 권리의무를 수반하는 경우이기 때문에 권리의무관계라고도 한다.

 

금고(禁錮)

  수형자(受刑者 : 형의 집행을 받는 자)에게 강제노동을 과하지 않고 교도소에 구금하는 것을 말한다. 그러나 수형자의 신청이 있으면 작업을 할 수 있다. 금고에도 유기와 무기가 있으며, 과실범(過失犯)이나 정치범(政治犯)과 같은 비파렴치적 범죄, 다소 명예를 존중할 필요가 있는 자에게 과하고 있다.

 

금치산자(禁治産者) 

  심신상실의 상태, 즉 자기 행위의 결과를 합리적으로 판단할 능력(의사능력)이 없는 상태에 있는 자로서 본인․배우자․사촌 이내의 친족․후견인․검사 등의 청구에 의하여 가정법원으로부터 금치산의 선고를 받은 자를 말한다. 7세미만 어린이의 능력정도를 표준으로 한다. 금치산자의 일체의 법률행위는 후견인의 동의 유무를 불문하고 언제나 취소할 수 있다.

 금치산자에게는 반드시 후견인을 두어야 하는 데 그 순위는 직계혈족, 3촌이내의 방계혈족의 순으로 되어 있다. 후견인은 요양․감호와 재산관리, 법률행위를 대리한다. 만17세에 달한 금치산자는 의사능력이 회복된 때에는 유언은 단독으로도 할 수 있다. 혼인, 이혼, 입양, 파양 등 신분행위에 대해서는 후견인의 동의를 얻어 할 수 있다.

 

 미성년자(未成年者)

  만20세에 달하지 아니한 자로서 혼인하지 않은 자. 연령은 출생일을 산입하여 계산한다. 예를 들어 1983년 1월 5일생은 2003년 1월 4일 24시가 지나면 성년이 된다.

 미성년자라도 혼인을 하면 성년자로 본다(성년의제). 그러나 이 성년의제는 민법상에만 적용되며 그 밖의 법률에서는 각 법률에서 정한 연령이 적용된다. 현재 가정의례준칙상 성년식은 19세에 할 수 있고 병역의무를 규정한 병역법은 18세, 건강과 관련된 미성년자보호법․식품위생법․풍속영업법은 19세로 규정하면서 공직선거및선거부정방지법에서는 투표권 등의 권리를 행사할 수 있는 법적 연령은 20세로 하고 있어 상당한 혼란을 가져온다.

 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인(친권자, 후견인)의 동의를 얻어야 한다. 이러한 동의 없이 한 법률행위는 일단은 유효하지만 미성년자 본인이나 법정대리인이 이를 취소할 수 있다.

 미성년자가 단독으로 할 수 있는 법률행위는 ①단순한 권리만을 얻거나(부담이 없는 증여를 받는 경우) 의무만을 면하는(채무면제를 청약하는 것에 대해 이를 승낙하는 경우) 행위, ②처분이 허락된 재산의 처분행위. 재산의 사용목적이 정해져 있더라도 이와 무관하게 처분할 수 있다(생활비에 사용하라고 준 금전을 유흥비로 사용한 경우). ③허락된 특정의 영업에 관한 행위. 예를 들어 법정대리인이 문구점 영업을 허락하였다면 그때부터 문구점 영업에 관하여는 법정대리인의 대리권이 박탈된다. ④대리인은 행위능력자임을 요하지 않으므로 미성년자도 타인의 대리행위를 할 수 있다(본인의 승낙, 본인의 책임). ⑤만17세에 달한 자는 단독으로 유언을 할 수 있다. ⑥법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 경우 그 사원자격으로 인한 행위 ⑦미성년자는 단독으로 임금을 청구할 수 있으며, 친권자나 후견인이 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다. 그러나 근로기준법상 18세 미만인 자에 대하여는 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여여 하므로 18세 이상인 경우에 한하여 단독으로 근로계약을 체결할 수 있다.

 반의사불벌죄(反意思不罰罪)

  피해자가 그 처벌을 희망하지 않는다면 의사표시가 있으면 이에 반해서 처벌을 할 수 없는 죄. 형법상 '피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다'고 규정하고 있다. 이는 피해자의 고소가 없이도 처벌할 수 있으나 피해자가 적극적으로 처벌하지 않기를 희망하는 의사를 표시한 때에는 형벌권이 소멸하기 때문에 해제조건부 범죄라고도 한다. 단순폭행죄․존속폭행죄․과실상해죄․단순협박죄․존속협박죄․명예훼손죄 등이 이에 해당한다.

 처벌을 바라는 피해자의 의사표시가 없이도 소추(訴追)할 수는 있지만, 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 하거나 제1심 판결선고전에 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 때에는 공소를 제기할 수 없거나 기소 후인 때에는 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 국가형벌권의 작용을 피해자의 의사에 매이게 하는 점에서 친고죄와 같으나, 친고죄는 고소가 없으면 당초부터 공소를 제기할 수 없는 점에서 피해자의 의사표시가 없이도 소추(訴追)할 수는 있는 반의사불벌죄와 다르다.

 

 법인(法人)

  자연인이 아닌 단체에 법으로 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위를 부여한 것이 법인이다. 보통 법인은 영리법인과 비영리법인으로 구별하는데, 상법상의 법인은 영리법인이고 민법상의 법인은 비영리법인이다. 상법상의 영리사단법인은 합명회사 ․합자회사 ․주식회사 및 유한회사의 4가지 유형이 있으며, 비영리법인은 학술 ․종교 ․자선(慈善) ․기예(技藝) ․사교(社交) 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 한다.

 민법은 비영리법인으로 사단(社團)법인과 재단(財團)법인 두 가지만을 인정하고 있다. 사단법인은 일정한 목적을 위하여 결합한 사람의 단체(=사단)이므로 사원(사단의 구성원)이 있으나, 재단은 설립자가 일정한 목적을 위해 출연한 재산(=재단)에 의해 설립하므로 사원이 존재하지 않는다. 따라서 재단은 영리법인이 될 수 없다(영리법인은 법인의 이익을 구성원에게 분배하는 것을 목적으로 하기 때문).

사단은 단체의사에 의하여 자율적으로 활동하는데 반하여, 재단은 설립자의 의사에 의하여 타율적으로 움직인다. 심장재단 ․학교법인 ․사회복지법인(예: 고아원․양로원 등) ․의료법인 ․향교재단법인 등이 대표적인 재단법인이다.

법정구속(法定拘束)

  불구속 상태인 피고인이 재판을 받던 중 법원에서 실형을 선고받아 교도소나 구치소에 구속되는 것. 1심에서 법정구속을 하지 않는 이유는 피고인이 자유로운 상태에서 항소준비를 하기 위한 배려이다.

 "주가조작으로 1심에서 벌금형을 선고받았던 피고인들이 항소심에서 실형을 선고받고 법정구속되었다."

 법정대리(法定代理)

  본인의 대리권 수여에 의하지 않고 법률의 규정에 의하여 대리권이 주어지는 대리관계. 법적 근거로는 첫째, 본인에 대하여 일정한 지위에 있는 자가 당연히 대리인이 되는 경우로 친권자, 후견인 등과 둘째, 법원의 선임에 의한 경우로 부재자의 재산관리인, 상속재산관리인, 유언집행자 등이 있고 셋째, 본인 이외의 일정한 지정권자의 지정에 의한 경우로 지정후견인․지정유언집행자 등이 있다.

 불가벌적 사후행위(不可罰的 事後行爲)

  행위의 시간적 계속을 필요로 하지 않고 행위완료 후 위법상태는 계속되지만 행위와 동시에 범죄가 완료(기수)되는 범죄를 상태범(狀態犯)이라 하고, 그 이후의 상태는 독립한 범죄로 되지 아니한다. 예를 들면, 절도범이 도품을 유흥비로 낭비하거나 손괴하더라도 그것은 절도죄의 구성요건에 의하여 이미 완전히 평가된 것이므로 별도로 횡령죄 및 재물손괴죄 등은 성립하지 않는다. 이와 같이 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가된 범위내에서는 사후의 행위가 구성요건에 해당하더라도 별도의 범죄를 구성하지 않는 사후의 행위를 불가벌적 사후행위라고 한다. 사후행위는 주된 범죄와 보호법익을 같이하거나 침해의 양을 초과하여서는 안된다.

사면(赦免)

  국가원수의 특권으로서 형사소송법이나 그 밖의 형사법규에 의하지 아니하고 형의 선고의 효과의 전부 또는 일부를 소멸시키거나, 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여 공소권(公訴權)을 소멸시키는 것을 말한다(사면법5①(1)). 사면은 행정권에 의하여 사법권의 효과를 변경하는 것이며, 따라서 권력분립의 원칙에 대한 예외이다. 사면은 일반사면과 특별사면으로 나누어지는데, 사면․감형․복권에 관한 권한행사에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다(헌법89⑨).

 - 일반사면(一般赦免) : 대사(大赦)라고도 한다. 국무회의의 심의를 거쳐 대통령령으로 범죄의 종류를 지정하여 이에 해당하는 모든 범죄인에 대해서 형의 선고의 효과를 전부 소멸시키거나 또는 형의 선고를 받지 아니한 자에 대한 공소권을 소멸시키는 것이다. 국회의 동의를 얻어야 한다(헌법79).

 - 특별사면(特別赦免) : 형의 선고를 받은 특정인에 대하여 형의 집행을 면제하여 주는 것을 말하며, 법무부장관의 상신(上申)으로 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 행한다.

 

 사실의 착오(事實의 錯誤)

  사실의 착오란 사실 인식면에서의 착오, 즉 실제로 발생한 사실이 행위자가 인식하고 있었던 것과는 다른 경우를 말한다. 예컨대 개라고 생각하고 돌을 던졌는데 사람이 맞아 죽어버린 것 같은 경우이다. 사실의 착오와 관련하여 형법은 가벼운 죄를 범하려고 했는데 중(重)한 죄의 결과가 발생했을 때는 되도록 경(輕)한 범죄의 벌칙으로 처벌하도록 규정하고 있다.

 

 상고(上告)

  항소심의 종국판결에 대하여 대법원에 하는 상소이다. 즉 고등법원이 제2심으로서 한 판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 한 판결이 상고의 대상이 된다. 상고심에서는 원심판결의 법령위반만을 심사대상으로 하기 때문에 당사자는 법적 평가의 면에 한하여 불복을 신청할 수 있으므로 보통 상고심을 법률심이라고 한다(민소393). 비약적 상고의 합의가 있는 경우나, 고등법원이 제1심법원인 경우는 예외로서 제l심판결에 대하여 직접 상고할 수 있다. 상고가 허용되는 이유로는 판결이 헌법이나 법률․명령․규칙에 위반하여 판결에 영향을 미쳤음을 요한다.

 

 상소(上訴)

  재판의 확정 전에 당사자가 상급법원에 대하여 그 취소․변경을 구하는 불복신청방법으로 항소․상고․항고의 3가지가 있다. 항소와 상고는 판결에 대한 불복신청(항소는 사실심에의 상소, 상고는 법률심에의 상소)이고, 항고는 결정과 명령에 대한 불복신청이다. 재심과 비상상고는 확정된 재판에 대한 불복으로서 상소와 구별되고, 이의신청은 상급법원에 대한 불복방법이 아니라는 점에서 구별된다. 상소는 원고․피고뿐만 아니라 검사와 변호사, 피고인의 법정대리인, 피고인의 배우자․직계친족․형제자매․호주 등도 피고인의 이익을 위하여 상소할 수 있다. 또 이 중에서 피고인의 배우자 등의 친족과 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여서는 상소를 제기하지 못한다.

항소 : 제1심 → 제2심

상고 : 제2심 → 대법원

항고 : 판결이 아닌 결정, 명령에 대한 불복

 

소멸시효(消滅時效)

  권리를 행사할 수 있음에도 일정 기간 계속해서 권리를 행사하지 않아 권리가 소멸하는 제도. 채권에 있어서는 민사는 10년, 상사는 5년, 그 이외의 재산권(소유권․점유권․유치권 제외)은 20년간 행사하지 않으면 소멸한다. 3년 또는 1년의 단기소멸시효에 걸리는 채권도 있으며, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 '그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간'이다. 소멸시효기간의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때부터이다(소멸시효의 진행). 소멸시효에는 소급효가 인정되고, 시효의 중단이 인정된다. 제척기간과는 다르다.

 ※실효의 원칙 이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다.

 

실형(實刑)

  벌금형이나 집행유예, 선고유예 등을 제외한, 범죄자를 교도소에 구금하는 징역 ․ 금고 ․ 구류의 형.

 

심신미약과 심신박약

  심신미약(心神微弱)은 심신장애의 일종으로 심신상실의 상태는 아니나 변별능력이 극히 감퇴한 상태를 말한다. 다시 말하면 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 스스로 의사를 결정할 능력이 미약한 상태를 말한다. 심신이 미약한 자의 행위는 한정책임능력자로서 그 형을 감경한다. 형법은 심리미약의 판단을 함에 있어서 생물학적 방법과 심리적 방법을 사용하고 있으며 전문가의 감정이 중요한 역할을 한다.

 민법상 낭비자와 함께 한정치산선고의 요건이 되는 심신박약(心神薄弱)은 심신상실의 상태까지는 이르지 않은, 즉 판단력이 불완전한 것을 말하며, 심신박약과 심신상실은 법률학상의 개념이며, 의학상의 개념이 아니므로 의사의 감정에 기하여 심신박약과 심신상실의 유무를 결정하는 것은 아니다.

 심신상실(心神喪失)

  심신장애로 인하여 의사능력이 없는 상태를 말하는 것으로 자신의 행위의 결과에 대하여 판단할 수 있는 능력이 거의 없거나 전혀 없는 상태를 말한다. 심신상실은 의학상의 개념이 아니라 법률학상의 개념으로서 심신상실 여부는 의학상의 심신상실(중한 정신병)의 여부에 따라 결정하는 것은 아니며(즉, 의사의 감정에 기하여 심신상실의 유무를 결정하는 것은 아니다) 금치산제도의 목적에 비추어서 결정하여야 한다. 심신상실의 상태에 있다는 것은 심신상실을 보통의 상태로 하고 있는 것을 포함하며 계속적으로 심신상실의 상태에 있어야 한다는 것은 아니다.

압류(押留)

  국가권력으로 채무자의 특정재산을 사실상의 처분(소비 등)이나 법률상의 처분(양도, 매매 등)을 금지하게 하는 집행기관의 강제집행을 말한다.

 압류가 되면 채무자는 압류재산에 대한 처분권을 상실하게 된다. 따라서 압류된 부동산을 매매하여도 그 매매는 채권자에 대하여 무효가 된다. 다만 압류가 해제되면 그 매매는 유효하게 된다. 동산에 대한 압류는 봉인 등의 방법으로 하고, 채권이나 재산권은 압류명령을 송달함으로써 압류하게 되고, 부동산의 압류는 법원의 강제경매개시결정 또는 강제관리개시결정을 채무자에게 송달하여 시행한다. 전에는 압류를 차압이라고 하였다.

 

업무방해죄(業務妨害罪)

  허위의 사실을 유포하거나 위계(僞計) 또는 위력(威力)으로써 사람의 업무를 방해한 때에 성립하는 범죄.

 '허위의 사실을 유포한다'라 함은 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파하는 것을 말하며, 위계란 사람의 착오나 부지(不知)를 이용하는 일체의 행위를 말하고, 위력이란 사람의 의사의 자유를 제압․혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하며, 유형적이든 무형적이든 묻지 않는다.

 업무란 정신적이거나 경제적이거나를 불문하고 사회생활의 지위를 따라 계속해서 종사할 것이 요구되는 모든 사무 또는 사업을 말한다. 정규면허를 갖고 있지 않더라도, 또한 무보수로 하고 있는 일이라 할지라도 형법상으로는 업무로서 취급한다. 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2002.8.23. 선고 2001도5592 판결).

 이러한 업무를 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 유포하여 방해하거나, 또는 타인의 점포에 불량품을 진열하는 따위의 계략을 써서 방해하거나 또는 위력이나 폭행․협박은 물론, 권력이나 지위 등에 의하여 압력을 가하여 방해하면 본죄에 해당한다. 또한 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체 기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해하면 본죄가 성립한다.

 노동쟁의행위도 폭력 또는 파괴행위를 수단으로 하여 그 적정한 범위를 일탈하였을 경우에는 권리의 남용이 되어 본죄가 성립한다. 본죄는 추상적 위험범이므로 업무를 방해할 우려가 있는 상태가 발생하면 족하며, 방해의 결과가 현실적으로 발생하였을 것은 요하지 않는다.

 

 업무상과실(業務上過失)

  일정한 업무에 종사하는 자가 그 업무의 성질상 또는 업무상의 지위에 관하여 일반적으로 요구되는 주의를 태만히 하는 것을 말한다. 의사나 자동차운전사 등과 같이 사람의 생명․신체 등에 위험을 수반하는 각종의 업무에 종사하고 있는 자가 그 업무상 필요로 하는 주의의무를 태만하여 사람을 상해하거나 사망시킨 경우는 일반과실에 비하여 불법 및 책임이 가중됨으로써 중하게 처벌된다. 업무상교통방해죄, 업무상실화죄, 업무상과실치사상죄 및 업무상 장물에 관한 죄 등이 업무상과실죄에 해당한다.

 위험발생을 수반하는 업무에 종사하는 자에게 고도의 주의의무를 과함에 있어서, 과실이 있느냐 없느냐는 동업자가 일반적으로 갖고 있는 주의를 고려하여 평균적 능력을 표준으로 결정한다.

 

 업무상횡령죄(業務上橫領罪)

  업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

 업무상횡령죄는 이러한 보관자라는 신분 이외에 업무자라는 신분을 필요로 한다. 업무상 타인의 재물을 보관한다는 것은 신분에 관한 것이며, 본죄는 업무상의 임무를 위배했다는 점에서 단순횡령죄보다도 중하게 벌하는 것으로 신분범에 속한다.

 업무는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관․점유하는 것을 내용으로 하는 반복계속되는 사무를 총칭하며, 업무상의 보관이란 업무에 관한 보관이면 족하다. 반드시 직무 또는 영업으로서 생활유지를 위한 업무에 한하지 않고 또 보수나 이익 등 반대급부가 있음을 필요로 하지 않는다. 경찰관이 증거물건을 영치하거나 역장이 단체여행을 주최하고 그 비용을 보관하는 것은 업무상의 보관이다. 이러한 점을 제외하면 단순횡령죄에서 설명한 모두가 본죄에 적용된다.

 그리고 본죄가 성립하기 위하여는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 형벌은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이다.

 

 영장실질심사

  형사소송법 개정으로 지난 97년부터 도입된 제도로, 구속영장 청구를 받은 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속 여부를 판단하는 것이다. 피의자 신청이 있어야만 심사가 가능하다.

 

유실물(遺失物)

  점유자의 의사에 의하지 않고 그 소지(所持)를 떠난 물건으로 도품(盜品)은 제외된다. 민법은 습득의 공고 후1년 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 습득자가 원시적으로 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있다.

 습득이란 유실물의 점유를 취득하는 것으로서 점유를 취득하지 않은 단순한 발견은 습득이 아니다. 이때 소유의 의사는 필요하지 않으며 습득자가 유실물임을 알고 있을 필요도 없다.

 유실물법은 표류물․침몰품(수난구호법의 적용) 이외에 대하여 유실물의 취급 방법을 정하고 있는데, 유실물 습득자는 그 물건을 속히 유실물의 소유자에게 반환하거나 경찰서에 제출해야 하고, 경찰서장은 이를 공고한다. 반환을 받은 자는 습득자에게 그 물건의 가격의 5/100~20/100의 범위 내에서 보상금을 지급하여야 한다.

 습득자가 유실물을 영득(領得, 소유의 목적으로 남의 재물을 취득함)하면 점유이탈물횡령죄가 된다. 유실물의 양수인이 선의취득의 요건을 갖추고 있으면 유실물의 반환청구는 유실 후 2년 내에로 한정되고 양수인이 상점 등에서 매입하였을 때에는 대금의 변상을 요한다.

 

유치권(留置權)

  타인의 물건 또는 유가증권의 점유자가 그 물건 또는 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가질 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치할 수 있는 권리.

 유치권은 그 물건에 관해서 생기게 된 채권에 대해서 법률상 당연히 생기는 법정담보물권이다. 이에 대해 질권과 저당권은 원칙적으로 당사자의 설정행위에 의하여 성립하는 약정담보물권이다.

 유치권은 공평의 원칙상 인정된다는 점에서 동시이행의 항변권과 같다. 또 상인간에는 채권이 그 물건에 관해서 생긴 것이 아니더라도 유치권을 생기게 하는 수가 있다(상58).

 다른 채권자가 목적물을 경매해서 경락인이 결정되었다 해도 경락인은 우선 유치권자(임차인 등)에게 그 채권액을 먼저 경락대금에서 지급하지 않으면 그 물건(주택)을 인도받지 못하게 되어 있으므로 사실상 유치권자도 우선적으로 변제를 받을 수가 있다.

 

 의사능력(意思能力)

  당사자가 자신이 한 의사표시가 어떠한 효과를 가져오는 지에 대해 이해 내지는 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 말하며 판단능력이라고도 한다. 이러한 보통사람이 가지는 정상적인 판단의 수준에 미치지 못하는 정신상태를 의사무능력이라 하며, 의사무능력자(유아, 정신병자, 만취자 등)의 행위는 법률상 효력이 없다(=무효이다). 의사능력을 불법행위에 있어서는 책임능력 또는 불법행위능력이라고 한다.

 

일사부재리(一事不再理)

  형사소송법상 어떤 사건에 대하여 일단 판결이 내려지고 확정되면 그 사건을 다시 소송하여 심리(審理 : 소송사건에 관하여 법관이 판결에 필요한 모든 것을 심사하는 일)하지 않는다는 원칙. 민사소송에 있어서는 확정판결에 일사부재리의 원칙이 적용되지 않는다.

 

 일사부재의(一事不再議)

  의회(국회)의 의사(議事)에 있어서 한 번 부결(否決)된 안건은 같은 회기 중에는 다시 제출할 수 없다는 원칙.

 

 임의규정(任意規定)

  당사자가 법의 규정과 다른 의사를 표시한 경우에는 당사자의 의사표시대로 효력이 발생하는 규정. 당사자의 의사표시 여하에 불구하고 강제적으로 적용되는 규정을 강행규정(强行規定)이라고 한다.

 

 임의대리(任意代理)

  본인과 대리인 사이의 수권행위(授權行爲 : 본인이 대리권을 주는 행위)에 의하여 생기는 대리관계. 대리인은 일정한 법률행위를 할 권한이 있거나 의무를 지게 된다. 대리권을 증명하는 서면을 위임장이라고 한다. 법률에 의하여 주어지는 대리권을 법정대리(法定代理)라 한다.

 

자격상실(資格喪失)

  사형이나 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 사람에게 공무원이 되는 자격, 공무원의 선거권과 피선거권, 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, 법인의 이사․감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격을 갖지 못하도록 하는 명예형(名譽刑)의 한 가지.

 

 자격정지(資格停止)

  유기징역이나 유기금고의 판결을 받은 사람에게 공무원이 되는 자격 등 일정한 자격의 전부 또는 일부가 일정기간 동안 정지되는 명예형.

 

 자력구제(自力救濟)

  권리의 침해를 받았을 때 법원이나 경찰 등 공권력의 힘을 빌리지 않고 피해자 자신이 자기의 이익이나 권리를 방어 또는 회복하기 위하여 직접 실력행사를 하는 행위.

 법치국가에 있어서는 자력구제란 원칙상 허용되지 않으나 국가권력에 의한 구제절차를 기다려서는 도저히 회복할 수 없는 손해가 발생할 것이 명백하고 긴급한 상태하에서 자기의 생명․신체․명예 그리고 재산 등을 보전하는 경우에는 정당방위 또는 긴급피난으로 허용되고 있다. 자구행위(自救行爲)라고도 하며, 국제법에서는 자조(自助)라고 한다.

 

재심(再審)

  이미 확정된 종국판결(終局判決)에 대하여 중대한 절차상의 하자나 판결기초에 잘못이 있음을 이유로 사건의 재심판에 의하여 원판결(原判決)의 취소․변경과 종결된 소송의 부활을 구하는 비상(非常)의 불복신청(不服申請)방법을 말한다. 이것은 이심(移審 : 1심→2심, 2심→대법원)의 효력이 없고, 판결전의 자료나 하자를 이유로 하는 점에서 上訴와 구별된다.

 

 재정(裁定)신청

  고소․고발인이 검사의 불기소처분[피의사건(被疑事件)에 대하여 공소를 제기하지 않은 처분]에 불복하여, 법원에 검사 대신 기소해 줄 것을 요청하는 제도. 재정신청의 대상은 공무원의 직권남용죄에 한하며, 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장을 거쳐 그 검사 소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 신청한다.

 

 재항고(再抗告)

  항고법원의 결정과 고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대한 법률심인 대법원에의 항고를 말한다. 항고법원의 결정(지방법원본원합의부가 항고심으로서 한 제2심결정)과 고등법원 또는 항소법원의 결정․명령이 헌법․법률․명령 또는 규칙에 위반되고, 이것이 재판에 영향을 미치는 경우에 한하여 이를 대법원에 항고하는 것을 인정하는 것이다. 항고를 부적법각하한 재판, 항고기각의 결정은 재항고를 할 수 있으나 기피신청의 각하․기각결정에 대하여 항고심이 기피를 이유 있다고 결정한 때에는 재항고할 수 없다. 재항고는 항소심판결에 대한 상고에 대응하므로 민사소송법상의 상고에 관한 규정이 준용된다.

 

점유(占有)

  점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권(本權)관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996.8.23. 선고 95다8713 판결).

 예를 들어, 어떤 사람이 반지를 손가락에 끼고 있다면 그 사람은 그 반지에 대해 점유권이 있다. 그러나 그 반지가 훔친 것이라면 도둑은 점유권은 있으나 점유할 권리는 없고, 도둑맞은 사람은 점유권은 없지만 점유할 권리가 있고, 이 권리에 기초하여 도둑에게 반지의 반환을 청구하고, 도둑은 이를 반환하여야 한다.

 

 정당방위(正當防衛)

 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 권리를 방위하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것. 이때의 방위행위는 위법성이 없어 손해배상책임을 지지 않는다(민법761①).

 예를 들어 강도로부터 자기의 신체를 방위하기 위하여 강도에게 상해를 입힌 경우, 강도의 위험을 피하기 위해 타인 소유의 가게를 부수고 피신하는 경우(이때 가게주인은 강도에게 손해배상청구를 할 수 있다.) 등이다.

 타인의 불법행위에 있어서 타인에게 고의나 과실, 책임능력을 필요로 하지 않고 그 행위가 객관적으로 위법한 것이면 족하다. 방위행위가 부득이한 경우란 첫째로 가해행위를 하는 이외에는 적절한 방법이 없어야 한다. 쉽게 피할 수 있는 경우, 경찰(국가기관)에 신고하여 위기를 모면할 수 있는 경우에는 정당방위가 성립되지 않는다. 둘째로 방위하려는 이익과 방위행위에 의하여 타인에게 주는 손해 사이에 사회관념상 균형이 있어야 한다. 예를 들면 자전거를 훔쳐가는 절도범을 살해하면 정당방위가 될 수 없다. 한편 정당방위는 타인의 불법행위가 개입되지 않은 급박한 위난을 피하기 위한 긴급피난과 차이가 있다. 강도를 피하기 위해 가게문을 부순 경우는 정당방위지만, 굴러오는 바위를 피하기 위해 가게문을 부수고 피한 경우는 긴급피난이 된다.

 형법에 있어서 정당방위는 자기 또는 타인의 법익(法益)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 긴급피난, 자구행위와 함께 위법성조각사유의 하나이다. 즉, 타인으로부터 위법한 침해를 받아 방위하기 위하여 침해하는 상대방을 살해하거나 상해를 가하였더라도 살인죄 및 상해죄는 성립하지 않는다. 정당방위가 성립하기 위해서는 세 가지의 요건이 필요하다.

 첫째, 현재의 부당한 침해가 있어야 한다. 장래에 이르러 비로소 나타날 침해라든가 또는 이미 끝난버린 침해가 아니라, 당장에 급박한 상태에 있거나 또는 아직 계속중에 있는 침해를 말한다. 둘째, 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이어야 한다. 한밤중 부부의 침실을 엿보는 자에 대한 정당방위도 성립된다. 여기서 타인이란 자신 이외의 제3자, 법인, 국가 등을 모두 말한다. 셋째, 상당한 이유(방위의 필요성)가 있어야 한다. 방위행위가 사회적으로 상당한 것이라고 인정되는 것을 말한다. 강제추행범의 혀를 잘라 버린 경우는 상당한 이유가 있다.

 

 제척기간(除斥期間)

  법률관계를 조속히 확정하기 위하여 일정한 권리에 대해 그 권리를 행사할 수 있는 기간을 정해놓은 것을 제척기간이라 한다. 권리의 존속(행사)기간인 제척기간내에 권리를 행사하지 않으면 그 권리는 당연히 소멸한다. 일정한 기간이 경과하면 권리가 소멸하는 점에서 소멸시효와 동일하고, 당사자의 약정으로 그 기간을 연장할 수 없다는 점에서도 동일하다. 그러나 제척기간에는 소급효가 없어 기간이 경과한 때로부터 장래를 향하여 그 권리가 소멸하며, 소멸시효에는 있는 중단이라는 개념이 없다. 따라서 제척기간에서는 권리자의 권리 주장이 있으면 그대로 효과가 발생하고 기간의 계산이 다시 시작되지 않는다.

 그리고 소멸시효는 재판에서 당사자가 주장을 하여야만 비로소 고려되나, 제척기간은 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 당연히 고려하여야 하는 직권조사사항이다. 또한 소멸시효의 이익은 포기할 수 있으나 제척기간에는 이를 인정하지 않는다. 민법 조문에 '소멸시효' '시효로 인하여 소멸한다'라는 말이 없을 때에는 제척기간으로 해석한다. 점유보호청구권, 취소권, 매도인의 담보책임에 관한 기간 등은 제척기간의 예이다.

 

죄형법정주의(罪刑法定主義)

  '法律 없으면 범죄 없고, 法律 없으면 형벌 없다.'

 형법의 대원칙으로, 어떠한 행위가 범죄가 되고 또 이에 대하여 어떠한 형벌이 과하여지느냐를 미리 성문(成文)의 법률로 규정해 두어야 한다는 원칙. 이렇게 함으로써 국가의 형사사법작용을 규제하여 개인의 자유와 권리를 보장하게 되고, 이러한 자유보장기능은 죄형법정주의의 뒷받침을 얻어서 비로소 그 효과를 발휘할 수 있다.

 죄형법정주의는 <부당하게 처벌되어서는 안된다>는 근본정신에 입각하고 있는데 이로부터 형식적으로는 성문법률주의(관습형법 배제의 원칙)․소급효금지의 원칙 및 유추해석금지의 원칙이 파생되고 또 실질적으로는 형벌법규의 명확성의 원칙과 적정성의 원칙이 파생되며, 이들이 죄형법정주의의 내용이 된다. 즉 부당하게 처벌되지 않으려면, 처벌의 근거가 관습이나 조리가 아닌 성문의 법률이어야 하고, 행위시에 시행될 형벌법규의 효력을 소급시켜서 처벌해서는 안되고 또 형벌법규의 문언(文言)의 가능한 의미를 넘어서 그 법규를 적용하여 처벌해서도 안되며, 어떠한 행위가 범죄가 되고 이에 대하여 어떠한 형벌이 과하여지는가가 명확해야 하고 법익(法益)을 보호하기 위하여 처벌이 꼭 필요해야 할 뿐 아니라 범죄와 형벌이 서로 균형을 잃어서도 안된다.

 

준항고(準抗告)

  재판장 또는 수명법관(受命法官)이 행한 재판, 검사 또는 사법경찰관이 행한 처분에 대해서 소속 또는 관할법원에 그 재판이나 처분의 취소․변경을 청구하는 불복신청방법.

 다음과 같은 재판에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. ①기피신청을 기각한 재판, ②구금․보석․압수 또는 압수물환부에 관한 재판, ③감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판, ④증인․감정인․통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판. 검사 또는 사법경찰관의 구금․압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

 준항고의 청구는 서면으로 재판의 고지가 있는 날로부터 3일 이내에 관할법원에 제출하여야 한다.

 

 증거인멸(證據湮滅)

  증거를 훼손 ․ 변경 ․ 위조하거나, 공범자 ․ 증인 ․ 감정인에게 허위의 진술을 하게 하여 진실발견을 곤란하게 할 구체적인 위험을 말한다.

 

집행유예(執行猶豫)

  유죄의 형을 선고하면서 이를 즉시 집행하지 않고 유예(미루거나 늦춤)하여 주는 제도. 유예기간 중 특정한 사고 없이 그 기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 상실하게 되어 형의 선고가 없었던 것과 같은 효과가 발생한다.

 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에, 정상참작할 만한 사유가 있고, 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 5년 이상을 경과한 경우에 할 수 있다. 집행유예선고를 받은 자가 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 1년 이상 5년 이하의 일정한 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃지만, 유예기간 중 금고 이상의 형을 선고받아 확정되면 유예는 효력을 잃게 되고, 유예한 형을 집행받게 된다.

 

 징역(懲役)

  수형자(受刑者 : 형의 집행을 받는 자)를 교도소 내에 구금하여 정역(定役 : 강제노동)에 복무하게 하는 것이며, 유기징역과 무기징역이 있다.

 유기는 원칙으로 1월 이상 15년 이하이나 형을 가중하는 때에는 25년까지로 하고, 무기는 종신형(終身刑)이지만 10년이 경과한 후에는 가석방이 가능하다.

 

책임능력(責任能力)

  불법행위에 의한 민사상 손해배상책임 또는 범죄행위에 의한 형사상 범죄책임을 부담할 수 있는 능력을 말한다. 민법상으로는 자기의 불법행위에 의한 법률상의 책임을 이해할 수 있는 정신적 능력 내지 판단능력을 말하므로 불법행위능력이라고도 한다. 이것을 가지고 있지 않은 미성년자 또는 심신상실자는 불법행위에 의한 책임 즉 손해배상책임을 부담하지 않는다(민법 753조․754조). 이러한 불법행위에 관한 판단능력을 법률행위에 있어서의 의사능력과 구별하여 책임능력이라고 하며, 미성년자는 대체로 12세 전후부터 책임능력이 있다고 본다.

 형법은 범죄의 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 한 자는 일반적으로 책임능력이 있다고 보고, 이에 따라서 책임능력을 적극적으로 규정하지 아니하고 소극적으로 책임능력이 없거나 그 능력이 감경된 예외적인 경우만을 규정하고 있다. 즉 형사미성년자(14세 미만)와 심신상실자는 절대적으로 책임능력이 없고, 심신미약자와 농아자는 제한적으로 책임능력이 있어 형이 경감된다(형법 9조～11조). 민법상 책임능력의 유무는 구체적인 경우에 따라 개별적으로 판단하는데 반하여 형법상 책임능력은 형식적․획일적으로 규정하고 있다는 점에서 차이가 있다.

 

 체포․구속적부심

  수사기관에 체포 또는 구속된 피의자(被疑者)에 대해 법원이 체포 또는 구속의 적법 여부와 그 필요성을 심사하는 제도. 체포․구속이 위법부당하다고 인정되는 경우에는 체포․구속된 피의자를 석방하게 된다. 피의자의 석방제도라는 점에서 피고인(被告人)의 석방제도인 보석제도와 다르다.

 

 친고죄(親告罪)

  검사가 공소를 제기하기 위한 요건으로서 피해자 기타 법률이 정한 자(고소권자)의 고소를 필요요건(소송조건)으로 하는 범죄이다. 강간죄․간통죄․사자(死者)의 명예훼손죄․모욕죄 등과 같이 형법에 '고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 규정하고 있는 범죄이다. 또 일정한 자의 고발이 있을 때 비로소 논하는 범죄(조세범처벌법상의 범칙행위)도 친고죄의 일종이다.

 친고죄를 인정하는 이유는 피해자의 의사에 반하여 그 범죄를 기소하고 공표하는 것이 오히려 피해자에게 불이익하거나 피해자의 명예를 해할 염려가 있는 경우(강간죄․간통죄 등), 또는 모욕죄․친족간의 절도의 경우와 같이 공익에 직접적인 영향이 없고 피해가 극히 경미하여 피해자의 의사를 무시하면서까지 소추할 필요가 없다는데 있다.

 친고죄에 대하여 고소없이 착오로 공소가 제기되면 법원은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 것으로서 공소기각의 판결을 하여야 한다. 상대적 친고죄(相對的 親告罪)는 친족간의 절도(형법328, 344)의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있음으로써 비로소 친고죄로 되는 것을 말한다.

  

 탄핵소추권(彈劾訴追權)

  헌법 제65조 제1항에서는 '(국회는) 대통령․국무총리․국무위원․행정각부의 장․헌법재판소 재판관․법관․중앙선거관리위원회 위원․감사원장․감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.'고 규정하고 있다.

 탄핵소추안은 대통령을 제외한 국회 재적의원 3분의 1(91명) 이상의 발의로 성립되고, 재적의원 과반수(137명)의 찬성으로 가결된다. 탄핵소추안이 국회 본회의에 보고되면 이로부터 24～72시간 이내에 무기명 비밀투표로 찬반 여부를 가려야 한다.

 부결되면 탄핵안은 폐기되지만 가결되면 국회의장은 즉시 헌법재판소와 당사자에게 소추 의결서를 보낸다. 이때부터 당사자의 권한행사는 정지된다. 대통령은 당사자의 사직원을 접수할 수 없고, 해임할 수도 없다.

 헌법재판소는 의결서를 접수하는 대로 6개월안에 탄핵여부를 결정해야 하지만 더 길어질 수도 있다. 헌재의 탄핵심판에서 재판관 9명 중 6명 이상이 찬성하면 당사자는 현직에서 파면된다. 이 경우 선고 후 5년 동안 공무원이 될 수 없다. 탄핵 심판은 형사소송절차를 따르도록 돼 있어 탄핵심판은 형사재판처럼 진행된다. 국회 법사위원장이 소추위원이 돼 검사 소임을 맡고 당사자는 법정에 나와 소추위원의 심문에 응해야 한다.

피고, 피고인, 피의자

  󰡐�피고(被告)󰡑�는 민사소송이 제기된 자이고, 󰡐�피고인(被告人)󰡑�은 범죄의 의심을 받고 형사소송이 제기된 자이며, 󰡐�피의자(被疑者)󰡑�는 범죄의 의심을 받고 있으나 아직 공소가 제기되지 않은 자를 말한다.

한정치산자(限定治産者)

  심신박약 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여 본인․배우자․사촌 이내의 친족․후견인 또는 검사 등의 청구에 의하여 가정법원으로부터 한정치산 선고를 받은 자이다. 한정치산자는 미성년자와 동일한 행위능력을 가지게 되어 차금(借金)․보증․부동산이나 중요재산의 매매․증여․소송 등 중대한 재산행위를 행하는 경우에 법정대리인의 동의를 얻거나 법정대리인이 대리하여 행사하여야 한다. 그러나 신분행위(결혼․유언 등)의 경우에는 아무런 제한을 받지 않는다.

항고(抗告)

  판결 이외의 재판인 결정․명령에 대한 상소이다. 항소․상고에 비하여 간이하고 신속한 절차로 이루어지며, 결정․명령으로 완결한 사건(소장각하명령), 종국판결후에 한 재판(소송비용액확정결정), 당자자가 아닌 제3자에 대한 재판(증인에 대한 과태료의 결정) 등 항소․상고할 수 없는 경우에 불복할 수 있는 방법이기도 하다. 항고의 종류는 보통항고와 즉시항고, 최초항고와 재항고, 일반항고와 특별항고로 나누어진다.

 

항소 ( 抗訴)

  제1심(지방법원 단독판사 또는 지방법원 합의부)의 종국판결에 대하여 다시 유리한 판결을 구하기 위하여 직근 상급법원에 하는 불복신청이다.

 지방법원 단독판사가 선고한 제1심판결에 불복이 있으면 지방법원 합의부에, 지방법원 합의부가 선고한 제1심판결에 불복이 있으면 고등법원에 항소할 수 있다. 고등법원이 제1심(예:행정소송)으로서 한 종국판결에 대하여는 항소하지 못하고 상고만이 허용된다. 중간판결이나 결정 ․명령에 대하여서는 독립하여 항소할 수 없으나, 종국판결과 함께 항소하면 항소심의 심판대상이 될 수 있다.

 항소가 제기되면 제2심의 소송절차가 개시되고 제1심판결에 대한 불복의 당부를 다시 심사하게 된다. 심사의 범위는 사실문제까지 할 수 있다는 점에서 법률문제만을 심리하는 상고심과는 다르다.

 항소를 할 수 있는 자는 제1심판결에 의해서 불이익을 받은 당사자에 한하기 때문에 원고의 청구가 기각되었을 경우에 피고는 불이익을 받은 바 없으므로 항소할 수 없다. 그러나 원고의 청구가 일부는 기각되고 일부는 인용되었을 때에는 피고는 그 일부인용된 부분에 한하여 항소할 수 있다.

 

 행위능력(行爲能力)

  단순히 권리․의무의 주체가 될 수 있는 자격인 권리능력과는 달리, 권리능력자가 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 말하며, 일반적으로 민법상 능력이라 함은 행위능력을 가리킨다.

 행위능력제도 또는 무능력제도는 완전․유효하게 법률행위를 할 수 없는 행위무능력자로부터 선의의 거래상대방이나 제3자를 보호하여 거래의 안전을 확립하기 위한 일정한 기준(연령, 법원의 선고 등)을 마련하는데 그 의의가 있다. 무능력자에는 미성년자, 한정치산자, 금치산자가 있으며, 이러한 무능력자의 행위는 취소할 수 있으며, 의사무능력자의 행위가 무효인 점에서 차이가 있다. 무능력자제도는 법률행위에만 국한되며, 불법행위에 관하여는 책임능력의 유무로 판단한다.

 

 형사소송법의 기본원칙

  1. 형사소송법정주의 : 수사절차, 공판(公判)절차, 집행절차 등 형사절차를 국회에서 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 원칙이다. 형사소송법정주의는 죄형법정주의와 함께 형사법의 2대산맥에 해당한다. 형사소송법정주의는 법치주의의 내용으로서 피의자․피고인의 인권보장을 그 이념으로 하고 있다.

 2. 실체적 진실주의 : 형사재판의 기초가 되는 사실을 인정함에 있어 객관적 진실을 발견하여야 한다는 주의를 말한다. 형사재판의 공정을 위해서는 사건의 실체적 진실발견이 요청되므로 실체적 진실주의는 형사소송법 전체의 지도원리이다.

 3. 불고불리(不告不理)의 원칙 : 현행 형사소송법은 국가소추주의․기소독점주의를 채택하고 있으므로 검사의 공소제기가 없으면 법원의 심판은 허용되지 아니한다.

 4. 당사자주의․직권주의 : 당사자주의라 함은 소송의 주도권을 당사자에게 인정하는 주의를 말하며, 직권주의는 소송의 주도권을 법원에 인정하는 주의를 말한다. 현행 형사소송법은 당사자주의를 원칙으로 하고 직권주의를 보충적으로 인정하고 있다.

 5. 무죄추정의 원칙 : 피고인 또는 피의자는 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 원칙. 헌법 제27조 제4항과 형사소송법 제275조의2는 무죄추정의 원칙을 명문으로 규정하고 있다.

 6. 영장주의 : 체포․구금․압수․수색 등 강제처분을 하기 위해서는 법관이 발부한 영장이 있어야 한다는 원칙을 영장주의라 하며 헌법과 형사소송법은 영장주의의 원칙을 천명하고 엄격한 요건하에 영장주의의 예외를 인정하고 있다.

<형소법법률용어>

 

가택수색  家宅搜索 

주거 그 밖의 장소에 있어서 행하는 수색(형소109․123․137). 법원은 필요한 경우에 피고인의 신체․물건 또는 주거 그 밖의 장소를 수색할 수 있다. 그러나 피고인이 아닌자의 주거 그 밖의 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다(형소109). 원래 증거물의 발견을 위하여 행하나 사람을 발견하기 위해서도

행하는 경우가 있다.수색은 지방법원판사가 발부하는 압수수색영장에 의해 할 수 있다(형소215). 또한 행정상 즉시강제의 수단으로서 가택수색이 행하여지는 경우도 있다.

 

 가환부  假還付 

압수물은 소유자․소지자․보관자․제출인의 청구에 의하여 검사 및 피고인 또는 변호인에게 미리 통지하고 결정으로 일시적으로 반환할 수 있다(형소133①후․135). 이것을 가환부

라 한다. 법원이 가환부하는 경우도 있으나 수사기관이 압수한 것도 가환부할 수 있다(형소219).이러한 규정의 취지는 압수를 계속할 필요가 전혀 없는 것은 아니지만, 일시적으로 압수를 해제하여도 수사 또는 소송상 지장이 없을 때에는 반환하는 것이 권리침해를 적게 하는 것이므로 이러한 절차를 인정하고 있다. 특히 수사기관은 수사상 또는 공소유지상 필요하지 않은 경우는 신속하게 환부 또는 가환부를 하는 것이 요망된다. 변호인측은 때때로 이 중에서 유리한 증거를 발견하는 경우가 있다.가환부는 어디까지나 가반환하는 것이므로 압수 그 자체의 효력은 잃지 않는다. 가환부를 받은 자는 그 동안 보관의 의무를 부담하고 임의로 처분하는 것은 허용되지 않는다. 가환부를 받은 물건에 대해서 종국적 재판으로 별도의 선고가 없는 한 환부의 선고가 있는 것으로 본다. 따라서 선고 후에는 임의로 처분할 수도 있다.

 

간이공판절차  簡易公判節次 

비교적 경미한 사건에 대하여 간단한 절차로써 신속하게 처리하기 위한 공판절차이다. 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(형소286의2).법원은 간이공판절차사건에 대하여 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다(형소286의3). 간이공판절차에서의 증거조사는 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다(형소297의2).

 

 강제수사  强制搜査 

강제처분에 의한 수사. 임의수사에 대응한다. 강제수사를 하는 것은 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하며 필요한 최소한도의 법위 안에서만 하여야 한다(헌12①, 형소199

①단).강제수사는 그 객체에 따라 대인적 강제수사와 대물적 강제수사(압수․수색․검증)로 나눌 수 있다. 피의자, 피고인의 인신을 체포․구속하는 것을 대인적 강제수사라 한다. 형사소송법은 대인적 강제수사에 관해서 수사기관이 사전영장에 의하여 피의자를 체포(형소200의2)․구속(형소201)하는 경우와 영장 없이 행하는 긴급체포(형소200의3)와 현행범체포(형소212)를 규정하고 있다.

  강제처분  强制處分 

강제처분이란 소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 강제력을 사용하는 것을 말한다. 이러한 강제처분은 강제력이 행사되는 객체에 따라 대인적 강제처분과 대물적 강제처분으로 나눌 수 있다. 체포(逮捕)와 구속(拘束)은 대인적 강제처분에 속하고, 압수(押收), 수색(搜索), 검증(檢證)은 대물적 강제처분에 속한다. 영장(令狀)과의 관계에서 강제처분은 사전에 발부된 법관의 영장에 의하는 통상의 강제처분과 사후의 영장발부를 전제로 하는 긴급강제처분으로 나눌 수 있다.강제처분은 주체에 따라 법원의 강제처분과 수사기관의 강제처분 및 수사기관의 청구에 의하여 법관이 하는 강제처분으로 나눌 수 있다. 특히 수사기관의 강제처분을 강제수사라 한다.

 

  거증책임  擧證責任 

소송상 요증사실에 관하여 현출된 모든 증거자료로도 그 존부․진위의 증명이 불가능한 경우 당사자 어느 일방이 최종적으로 불이익한 사실인정을 받을 법률상 지위를 말하며, 입증책임이라고도 한다.형사소송에 있어서는 거증책임은 원칙적으로 검사가 부담하는 것이다. 아무리 세심하게 심리를 하더라도 범죄사실의 존부에 관해서 법원이 확신을 가질 수 없는 경우는 거증책임에 따라서 피고인은 무죄로 된다. '의심이 있으면 피고인의 이익으로'라는 법언이 타당한 것이다. 이것은 형사재판에 있어서 인권보장이라는 견지에서 당연한 것이며, 형사소송법은 특히 '범죄사실의 증명이 없는 때에'는 무죄를 선고하도록 규정하였다(형소325).

검사는 공소범죄사실의 존부에 관해서 뿐만 아니라, 정당방위․긴급피난 등의 위법 또는 책임조각사유의 불존재, 형의 가중․감경사유의 존재 등의 사항에 관해서도 모든 거증책임

을 부담한다. 그러나 예외적으로 피고인측에 거증책임이 있는 경우가 있다. 그 하나는 형법 제263조의 동시범의 경우이고, 그 둘은 형법 제310조의 명예훼손죄에 있어서 진실성의 증명의 경우이다. 이러한 경우에는 피고인측에서 증명하지 않는 한, 피고인의 불이익으로 인정되는 것이다.

 

  검거  檢擧 

수사기관이 범죄의 예방․공안의 유지 또는 범죄수사상 지목된 자를 일시 억류하는 것으로서 법률상의 용어는 아니다.검거는 구속과는 다르므로 본인의 승낙없이 강제할 수는 없다고 본다. 만일 강제처분이 필요한 경우라면 법관에게 영장을 신청하여 체포 또는 구속할 수 있을 뿐이다.

  검사동일체의 원칙  檢事同一體의 原則  [독]Grundsatz der Einheitlichkeit der Staatsanwaltschaft 

검사동일체의 원칙이란 모든 검사들이 검찰총장을 정점으로 피라미드형의 계층적 조직체를 형성하고, 일체불가분의 유기적 통일체로서 활동하는 것을 말한다(검찰7). 검사동일체의 원칙에 의하여 단독관청인 검사는 전체의 하나로서 검찰권을 통일적으로 행사할 수 있게 된다.검사동일체의 원칙에 의하여 (1)범죄수사와 공소의 제기․유지 및 재판의 집행을 내용으로 하는 검찰권의 행사가 전국적으로 균형을 이루게 하여 검찰권행사의 공정을 기할 수 있다. 또한 (2)검찰사무의 내용인 범죄수사는 전국적으로 통일된 수사망이 없으면 수사효과를 거두기 어렵기 때문에 검사동일체의 원칙은 이러한 전국적인 수사망 확보를 위한 전제가 된다.검사동일체원칙의 내용으로서 상명하복관계(검찰7①), 직무승계권 및 직무이전권(검찰7의2), 직무대리권(검찰13․18․23) 등이 인정되고 있다.

 검사  檢事  [영]prosecutor  [독]Staatsanwaltschaft 

검사는 범죄수사와 소추를 전담하는 단독제 국가기관으로서 연혁적으로는 대륙법계의 국가소추주의의 역사적 소산이다. 검사는 공익의 대표자로서 (1)범죄수사․공소제기와 그 유지에 필요한 사항, (2)범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘․감독, (3)법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, (4)재판집행의 지휘와 감독, (5)국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘와 감독, (6)다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 등을 직무와 권한으로 삼는다(검찰4). 즉 검사는 범죄수사에서 재판의 집행에 이르기까지 형사절차의 모든 단계에 관여하여 검찰권을 행사하는 기관이다.검사는 법무부에 소속되어 검찰권을 행사하는 행정기관으로서 국가의 행정목적을 위하여 활동한다. 그러나 검찰권

은 사법권과 밀접한 관계에 있을 뿐만 아니라 검찰권의 행사는 형사사법의 운영에 중대한 영향을 미친다. 따라서 검사는 행정과 사법의 중간에 위치하여 행정기관으로서의 성질을 가지면서도 독립성이 보장될 것이 요청되는 준사법기관이라고 할 수 있다.검사는 검찰사무를 처리하는 단독제의 관청이다. 검찰사무는 모든 검사가 단독으로 처리하는 것이며, 검사가 검찰총장이나 검사장의 보조기관으로서 처리하는 것이 아니다. 따라서 검찰권의 행사에는 항상 1인제가 채택되어 있고 합의제는 존재하지 않는다.검찰청은 검사의 검찰사무를 통할하고 법원에 대치하여 설치된 행정기관이다. 검찰청은 대검찰청․고등검찰청 및 지방검찰청으로 구성되며, 각 대법원․고등법원 및 지방법원에 대응된다. 지방법원지원 설치지역에서는 이에 대응하여 지방검찰청지청을 둘 수 있다(검찰3①②). 각 검찰청과 지청의 관할구역은 각 법원과 지원의 관할구역에 의한다(검찰3④). 다만 검사는 수사상 필요한 때에는 관할구역 외에서 직무를 행할 수 있다(검찰5).검사는 준사법기관으로서 검사의 임명자격은 판사의 그것과 동일하다(검찰29). 검사에 대하여도 법관과 같은 신분보장을 인정하고 있다(검찰37).

  검안  檢案 

형사소송의 수사(搜査)나 검증(檢證)에 관하여 검사나 사법경찰관의 의뢰에 의해서 특별한 지식?경험을 가진 사람이 임의로 하는 감정을 말한다. 이를테면 사법경찰관이 서가(書家)에게 서체를 감정하거나 의사에게 변사체에 대한 감정을 의뢰하는 경우

  검증  檢證 

검증이란 증거를 수집․보전하기 위하여 사람, 물건, 장소의 성질, 형상을 신체오관(身體五官)의 작용으로 인식하는 강제처분을 말한다. 검증은 그 주체에 따라 법원에 의한 검증과 수사기관에 의한 검증으로 구분된다. 수사상의 검증에 관하여는 법원의 검증에 관한 규정이 준용된다(형소219).실무상으로는 검증 대신 영장 없이 행해지는 실황조사(實況調査)가 자주 이용된다. 실황조사란 수사기관이 범죄현장 또는 기타 장소에서 실제 상황을 조사하는 활동을 말한다. 주로 교통사고와 화재사고 등에서 행하여진다. 실황조사와 수사상 검증은 엄격히 구별된다는 견해가 있으나, 실황조사는 임의수사의 성격을 가진 검증이라고 볼 수 있다.

 검증조서  檢證調書 

검증조서란 법원 또는 수사기관이 검증을 행하고 검증결과를 기재한 서면을 말한다. 검증에 관하여는 조서를 작성해야 하며 검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 사진이나 도화를 첨부할 수 있다. 검증조서의 증거능력은 검증의 주체가 법원 또는 법관이냐 수사기관이냐에 따라 차이가 있다.먼저 법원․법관의 검증조서는 형사소송법 제311조에 의하여 무조건 증거능력이 인정된다. 공평한 제3자인 법원 또는 법관이 검증자이기 때문에 검증결과에 신용성이 인정되고, 검증에 당사자의 참여권도 보장되기 때문이다.검사 또는 사법경찰관의 검증조서에 대해서는 형사소송법 제312조제6항에서 "적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다.

  경험법칙  經驗法則 

경험법칙이란 사실을 판단하는 전제가 되는 지식을 말한다. 반드시 학리상의 이해하기 어려운 법칙에 한하는 것은 아니다. 일상생활에서 수학?자연과학에 이르기까지의 모든 사물 및 현상의 일반적 성장 및 인과관계에 관한 지식?법칙이다. 지구는 둥글다거나, 밤이 되면 어두워져 사물을 볼 수 없다거나 술을 마시면 취한다거나, 지문은 만인이 다르다거나, 혈액형이 O형인 부부사이에서는 A형의 자녀는 출생하지 않는다는 것이 모두 그 예이다.일반인 누구나 알고 있는 일반적인 경험법칙은 공지의 사실이기 때문에 증명을 요하지 않는다. 그러나 특정한 사람에게만 알려져 있는 특별한 경험법칙이나 그 내용이 명백하지 않는 경험법칙의 경우 증명을 요한다. 또한 그 경험법칙이 엄격한 증명의 대상인 사실의 인정에 필요한 때에는 엄격한 증명의 대상이 된다.

  고발  告發  [독]Anzeige 

고소와 마찬가지로 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시이다. 고소와 달리 범인 및 고소권자 이외의 제3자는 누구든지 할 수 있다. 공무원은 그 직무를 행함에 있어서 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발의 의무가 있다(형소234②). 고발은 고소권자가 아닌 자의 의사표시라는 점에서 고소와 구별되며 범인 본인의 의사표시가 아니라는 점에서 자수(自首)와 구별된다.고발은 일반적으로 수사의 단서에 불과하나 예외적으로 관세법 또는 조세범처벌법 위반과 같이 고발이 있어야 죄를 논하게 되는 사건(필요적 고발사건)의 경우 소송조건이 된다.

 고소  告訴  [독]Strafantrag 

고소란 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 특정하여 신고하고, 범인의 처벌을 구하는 의사표시이다. 수사기관에 대하여 하는 것이므로 법원에 대하여 진정서를 제출하는 것은 고소가 아니다. 고소는 그 주체가 피해자 등 고소권자에 한한다는 점에서 고발과 구별된다. 고소는 친고죄가 아닌 일반범죄에서는 단순히 수사의 단서가 됨에 불과하지만 친고죄에서는 소송조건이 된다.친고죄란 공소제기를 위하여는 피해자 기타 고소권자의 고소가 있을 것을 요하는 범죄를 말한다. 친고죄는 피해자의 명예보호(예：강간죄)나 침해이익의 경미성(예：모욕죄)을 감안하여 피해자의 의사를 존중하기 위해 규정된 범죄이다. 한편 반의사불벌죄의 경우에는 피해자의 고소가 없더라도 수사기관의 인지에 의하여 수사를 개시하고 공소를 제기할 수 있으나, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에는 처벌을 할 수 없다는 점에서 친고죄와 구별된다.

고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다(형소232①). 범인과 피해자 사이의 화해가능성과 범인 처벌에 대한 피해자의 태도변화를 고려하여 고소의 취소를 인정하면서도 국가의 형사소추권이 고소인의 자의에 의하여 좌우되는 것을 막기 위하여 고소의 취소를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 것이다. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 대하여도 고소의 취소에 관한 규정이 준용된다(형소232③). 친고죄나 반의사불벌죄가 아닌 범죄의 경우에도 범인과 피해자의 합의에 의한 고소취소는 검사에 의한 수사종결처분 및 재판에 있어서 양형판단에 중요한 자료가 된다.

고소는 서면, 구술로 하여야 하고, 수사기관은 구술고소인 경우 조서를 작성하여야 하나(형소237②) 이 경우 반드시 독립된 조서일 필요는 없다. 고소는 대리인에 의해서도 할 수 있다(형소236). 대리권자는 변호인일 필요는 없다.고소는 일정한 경우 제한된다. 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다(형소224). 다만 이 경우 피해자의 친족이 독립하여 고소할 수 있고, 성폭력범죄의 경우는 고소가 가능하다(성폭력18). 또 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 경우가 아니면 고소할 수 없다. 그러므로 고소 당시 그 상황을 소명하는 서면을 제출하여야 한다. 이 경우에 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(형소229②). 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종료될 때까지 구비하여야 하므로 간통고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 청구가 기각 또는 취하간주되어 확정되면 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 되어 간통고소는 효력이 없다.

  고소권의 포기  告訴權의 抛棄 

고소권의 포기란 친고죄의 고소기간 내에 장래 고소권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 말한다. 고소권의 포기를 인정할 때에는 고소권자는 고소권을 상실하게 된다.고소권을 포기할 수 있느냐에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 여기에는 고소의 취소가 인정되고 수사의 신속종결 차원에서 허용하자는 견해와 고소권은 공법상의 권리이고, 고소취소와 달리 고소권 포기에 관하여 명문 규정이 없으며, 고소권을 소멸시키려는 폐단이 발생할 우려가 있다는 이유로 부정하는 견해 및 고소권의 포기는 인정하지만, 수사기관에 대하여 서면 또는 구두로 명백히 의사표시를 하는 경우에 한하여 긍정하자는 견해가 대립하나, 고소기간 내에 고소권을 포기하는 것과 고소의 취소는 구별해야 하므로 부정하는 견해가 타당하다 하겠다. 우리 대법원 판례도 부정하는 입장이다.

  고소권자  告訴權者 

고소를 할 수 있는 자는 (1)범죄로 인하여 해를 입은 자 (2)피해자의 법정대리인 (3)피해자의 배우자․직계친족 또는 형제자매(피해자가 사망한 때에 한하며 또 피해자가 명시한 의사에 반하지 못한다) (4)피해자의 친족 (5)사자의 친족 또는 자손(사자의 명예훼손에 대하여 또는 명예훼손의 피해자가 사망한 때) (6)검사가 지정한 자(고소할 자가 없을 때) 등이다(형소223․225 이하).

 고소불가분의 원칙  告訴不可分의 原則 

고소불가분의 원칙이란 친고죄에 있어서 1개의 범죄의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 사건 전부에 대하여 효력이 미치고(객관적 불가분), 수인의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 효력이 미치는(주관적 불가분, 형233) 것을 말한다. 우리 형사소송법은 주관적 불가분의 원칙에 대해서만 규정하고 있으나, 객관적 불가분의 원칙도 이론상 당연한 것으로 인정되고 있다.객관적 불가분의 경우 단순일죄에 대하여는 예외 없이 원칙이 적용된다. 예를 들어 강간의 수단인 폭행, 협박에 대한 고소는 강간죄 전부에 미치며, 강간 고소가 없으면 그 일부인 폭행, 협박만을 따로 떼어내어 기소할 수 없다. 과형상 일죄에 대하여는 ① 그 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 같은 경우(예：동일 피해자에 대한 강간, 모욕의 상상적 경합)는 객관적 불가분의 원칙이 적용(그러므로 모욕죄에 대한 고소는 강간죄에 대한 고소로서의 효력이 있다)되고, ② 각 부분이 모두 친고죄이고 피해자가 다른 경우(예：1개의 문서로 갑과 을을 모욕)는 고소권자가 수인이 되고, 1인의 피해자가 한 고소의 효력은 다른 피해자에 대한 범죄사실에는 미치지 않는다. 그러므로 갑의 고소는 을에 대한 모욕죄에는 효력이 없다. ③ 과형상 일죄의 일부가 친고죄이고 나머지는 비친고죄인 경우(예：강간죄와 감금죄가 상상적 경합)는 일부에 대한 고소의 효력은 나머지에

대하여 미치지 않는다. 그러므로 피해자가 강간죄에 대한 고소를 취소하더라도 감금죄만 기소할 수도 있다. 수죄(실체적 경합범)에 대하여는 객관적 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다. 그러므로 수회의 간통의 경우 피해자가 적시한 간통사실에 대한 고소의 효력은 그 이의 간통사실에는 미치지 않는다.

주관적 불가분의 경우, 절대적 친고죄(간통죄, 사자명예훼손죄 등)에는 당연히 이 원칙이 적용된다. 그러므로 간통 피해자가 배우자를 빼고 상간자만 고소하더라도 그 고소의 효력은 배우자에게도 미치므로 배우자도 기소할 수 있다. 상대적 친고죄(친족상도례)의 경우 비신분자에 대한 고소는 신분자인 공범에게 효력이 미치지 아니하고, 신분자에 대한 고소취소는 비신분자에게는 효력이 없다. 이를 고소의 주관적 불가분의 원칙에 대한 예외로 보는 견해도 있으나, 비신분자에 대한 고소는 친고죄의 고소가 아니므로 처음부터 고소불가분의 원칙과는 관계가 없다고 해야 한다. 예를 들어 갑과 을이 갑의 숙부인 병의 집에 놀러 갔다가 병의 물건을 훔쳐, 병이 갑과 을을 고소하였으나 수사기관에서 갑에 대한 고소만 취소한 경우, 갑과 을은 특수절도죄의 공범이나, 갑은 병과 동거하지 않는 친족이므로 친고죄가 되며, 갑은 고소가 취소되었으므로 공소권이 없게 되고, 을만 기소하더라도 문제가 없다. 반의사불벌죄에 대하여는 친고죄와 유사하여 주관적 불가분의 원칙이 적용된다는 견해도 있으나, 준용 규정이 없고 범죄인을 특정하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 할 수 있게 하는 취지상 원칙이 적용되지 아니한다.

  고소기간  告訴期間 

일반적으로 고소에는 기간의 제한이 없다. 친고죄의 고소에 대하여서는 범인을 알게 된 날로부터 6월 이내에 하여야 하나 다만 불가항력의 사유가 있으면 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다(형소230).

 고소의 취소  告訴의 取消 

고소인이 고소의 효력을 소멸시키는 의사표시. 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다(형소 232①). 여기의 고소는 물론 친고죄의 고소를 말한다. 비친고죄의 고소는 수사의 단서에 불과하므로 언제나 취소할 수 있기 때문이다. 친고죄의 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있기 때문에 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 때에는 고소취소는 효력이 없다. 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다(형소232②). 고소를 취소한 때에는 불기소처분 또는 공소기각의 판결을 하여야 한다.

  고소인  告訴人 

고소를 한 사람. 고소인은 사건의 기소․불기소․항소의 취소․다른 관할법원에의 송치에 대하여 검사로부터 통지를 받으며(형소258), 불기소처분에 있어서는 그 이유를 알릴 것을 요구할 수 있다. 불기소처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분을 내린 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(형소260).

공개주의公開主義

일반국민에게 공판절차(심리)의 방청을 허용하는 주의를 말한다. 비밀재판을 허용하게 되면 권력자의 임의로 불공정한 재판을 자행하여 공포정치를 하게 될 염려가 있다. 그러므로 재판의 공정을 보장하기 위해서는 공판절차를 국민의 감시하에 두어야 하고, 또 이렇게 하는 것이 국민의 재판에 대한 신뢰를 유지할 수 있는 동시에, 개인의 권리도 존중하는 결과가 되는 것이다.헌법은 '형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다'(헌27③후)고 하여 공개재판을 받을 권리를 보장하였고, '재판의 심리와 판결은 공개한다'(헌109)고 하여 공개재판주의를 선언하고 있다. 그러나 이 원칙에도 심리가 '국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때'에 한하여 법

원의 결정으로 공개하지 않을 수 있도록 예외를 인정하고 있다(헌109단). 공개주의에 위반한 공판절차는 절대적 상소이유(형소361의5-9․383-1)가 된다.

 공동피고인  共同被告人  [영]codefendant  [독]Mitbeschuldigte 

수인의 피고인이 동일소송절차에서 공동으로 심판받는 경우가 있는데 이를 공동피고인이라고 한다. 공동피고인의 한 사람에 대하여 다른 피고인을 상피고인(相被告人)이라고 한다.공동피고인은 반드시 공범자임을 요하지 않으므로 수개의 사건이 동일법원에 계속되어 있는 경우에 불과하다. 따라서 공동피고인에 있어서는 소송관계는 별개로 존재하고, 또 공범 등의 다른 관계에서 비롯하는 영향은 예외로 하며 공동피고인에 대하여 생긴 사유는 원칙적으로 다른 사람에게 영향을 미치지 아니한다. 다만, 피고인의 이익을 위하여 원판결을 파기하는 경우에 파기이유가 상소한 공동피고인에게 공통된 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원판결을 파기하여야 한다(형소364의2․392).피고인은 누구나 묵비권을 가지므로 공동피고인의 진술에 대하여는 반대신문을 하지 못한다. 그러므로 진술에 증거능력이 있는지, 혹은 이것을 유일한 증거로서 유죄의 근거로 할 수 있는지의 여부에는 논란이 있다. 통설은 모두 부정하고 있다.공동피고인은 피고인인 동시에 다른 피고인과의 관계에서는 제3자에 불과하다. 따라서 그 진술조서는 다른 공동피고인에 대한 관계에서는 피고인 이외의 자의 진술에 해당되므

로 전문법칙이 적용되고(형소312～315), 또 그 내용이 타인으로부터 전문한 진술이면 형소법 제316조가 적용된다. 공동피고인의 진술은 이상의 기준에 의하여 다른 공동피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 있으나 그것만으로써 다른 공동피고인을 유죄로 인정할 수 있는지에 관하여는 다툼이 있다.

 공범자의 자백  共犯者의 自白 

본인의 자백이 불이익한 유일한 증거일 경우에는 유죄가 되지 않으나(헌12⑦), 형사소송법 제310조의 자백에 공범자의 자백이 포함되는가에 관하여 다툼이 있다. 이는 공범자의 자백에도 보강증거가 필요한 것인지 문제와 관련된다. 즉, 피고인 갑과 공범자 을이 재판을 받는 경우 공범자 을의 자백이 '피고인의 자백'에 포함된다고 보면 피고인 갑에게 유죄를 인정하기 위하여는 공범자 을의 자백에 대한 별도의 보강증거가 필요하게 되고 그렇지 않다고 보면 다른 보강증거 없이 공범자 을의 자백만으로 피고인 갑에게 유죄를 인정할 수 있게 된다.

여기에는 공범자는 다른 공범자에게 책임을 전가하려는 경향이 있어 허위 진술할 가능성이 크고, 자백한 공범자에 대하여는 보강증거가 없어 무죄가, 부인한 공범자는 보강증거가 생겨 유죄판결을 받는 불합리한 점을 해결하려면 공범자도 피고인에 포함하자는 긍정설과 공동피고인인 공범자인 경우는 그의 공판정 내에서의 자백에 대하여 피고인이 반대신문권을 행사할 수 있으므로 보강증거가 필요하지 않으나, 공동피고인이 아닌 공범자의 자백(공판정 외에서의)에는 그렇지 아니하므로 보강증거를 요하여야 한다는 절충설이 있다. 그러나 공범자는 피고인에 대하여는 증언자 등 제3자에 불과하고, 공범자에 대하여 피고인의 반대신문이 가능하다는 점에서 부정설(불포함설)이 타당하다. 이때 범행을 부인한 공범자가 다른 공범자의 자백에 의하여 유죄로 되는 것은 법관의 자유심증에 따른 것으로 불합리하다고 할 수 없다. 판례도 형사소송법 제310조 소정의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있고, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다고 하여 불포함설을 따른다. 즉, 공범자의 자백은 다른 공범자와 관계에서는 독립된 증거로서의 가치가 있다.

 공소권  公訴權 

공소권은 공소를 제기하고 또 이를 수행하는 검사의 지위를 그 권한 또는 권능의 면에서 관찰한 것으로서, 보통 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건에 관한 심판을 청구하는 권리를 말한다.공소권은 실체법상 국가가 행사하는 형벌권과는 구별해야 한다. 전자는 소송법상의 개념이고 후자는 실체법상의 개념이므로 형벌권이 존재하지 않는 경우에도 공소권은 존재할 수 있다. 그러나 형벌권과 공소권은 전혀 관계가 없는 것이 아니며, 공소권의 존재는 형벌권의 존재가 객관적으로 예상되는 것에 의하여 제약을 받는다. 그 종류와 의미․내용에 관

해서는 견해가 대립되어 있다.(1)추상적 공소권과 구체적 공소권으로 구별하여 전자는 특정한 사건과는 관계없이 범죄가 있으면 국가를 대표하는 검사가 공소를 제기할 수 있는 일반적 권능이고, 후자는 이러한 일반적 권능을 전제로 하여 구체적인 특정사건에 관하여 공소를 제기할 수 있는 권능이라 한다.(2)구체적 공소권을 다시 구분하여 형식적 공소권(심판청구권)과 실체적 공소권(형벌청구권)으로 구별하여 공소제기를 위한 형식적 적법요건(관할권이 있을 것, 친고죄의 고소가 있을 것 등)을 구비한 경우의 소송법상의 권리를 형식적 공소권이라 하고, 당해 사건이 실체적으로 범죄를 구성하는 혐의가 충분하고 유죄판결을 받을 법률상의 이익이 존재하는 경우(확정판결이 없을 것, 공소시효의 완성이 없을 것)의 실체법상의 권리를 실체적 공소권이라 한다.(3)공소권이론무용설은 소송조건이 구비된 경우에 법원이 실체적 심판을 하여야 할 권리․의무를 검사의 측면에서 본 것이 공소권이라 하여 공소권은 소송조건이론의 일면으로 이해하고, 공소권이론을 독립하여 논할 필요가 없다고 한다.통설은 공소권의 내용으로서, 그것이 국가에 속하며 검사에 한하여 행사할 수 있는 권한이 부여되어 있고, 범죄가 있을 때에 재판을 청구할 수 있는 권한이므로 형벌권과 구별하여야 한다고 한다. 당사자주의를 강화한 현행 형소법하에서 검사의 공소권을 인정한다면 피고인․피의자에게도 자기의 생명․신체․자유 등을 방어할 수 있는 방어권을 인정하여야 할 것이다.

 공소기각의 재판  公訴棄却의 裁判 

공소기각의 재판은 피고사건에 대하여 관할권 이외의 형식적 소송조건이 결여된 경우에 절차상의 하자를 이유로 사건의 실체에 대한 심리를 하지 않고 소송을 종결시키는 형식재판이다.공소기각의 재판에는 공소기각의 결정과 공소기각의 판결이 있는데 판결의 형식으로 공소를 기각하는 경우는 소송조건의 흠결이 비교적 중대하지 않고 그 흠결의 발견이 비교적 용이하지 아니하여 변론을 열 필요가 있다고 인정되는 때이고, 결정의 형식으로 공소를 기각하는 경우는 절차상의 하자가 중대하고 명백하여 소송조건의 존부판단에 있어서 변론을 열 필요조차 없다고 인정되는 때이다.판결로써 공소를 기각하여야 할 경우는 (형소327), (1)피고인에 대하여 재판권이 없는 때 (2)공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 (3)공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 (4)형사소송법 제329조(공소취소와 재기소)의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때 (5)고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있을 때 (6)피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때이다.결정으로 공소를 기각하는 경우는(형소328), (1)공소가 취소되었을 때 (2)피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때 (3)형사소송법 제12조(동일사건과 수개의 소송계속) 또는 제13조(관할의 경합)의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때 (4)공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때이다. 또 공소기각의 재판은 확정되더라도 기판력이 없으므로 소송조건을 보충하여 다시 기소할 수 있다.

  공소불가분원칙  公訴不可分原則  [독]Prinzip der Unteilbarkeit des Prozessgegenstandes 

공소제기의 효력은 공소장에 지정된 피고인과 공소사실에 대하여 사건이 단일하고도 동일한 한 그 전체에 불가분적으로 미치고 그 이외에 대하여는 미치지 아니한다는 원칙. 따라서 판결의 기판력은 사건의 전체에 미친다. 이를 소송실체불가분의 원칙이라고도 한다.이 원칙의 효력에 관하여 다음 점을 주의하여야 한다. (1)공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에 그 효력이 미치지 않는다(형소248①). 특히 공범 중 1인에 대한 공소는 다른 공범에게 그 효력이 미치지 않는 점에서 고소불가분의 원칙과 구별된다. (2)공소의 효력은 공소의 내용인 1개의 범죄사실의 전부에 미친다. 따라서 1개 범죄의 일부에만 기소되었더라도 공소의 효력은 당연히 그 사실 전부에 미치기 때문에 동일성을 잃지 않는 범위 내에서는 기소되지 않은 다른 부분에 대해서 다시 기소할 수 없다(형소327-3). (3)공소는 검사가 지정한 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 서지 않는 다른 사실에 효력을 미치지 않는다. 법원은 공소제기가 없는 사건에 대하여 심판할 수 없다. 이를 불고불리(不告不理)의 원칙이라 한다. (4)공소불가분의 원칙은 상소에서 예외가 인정된다는 유력한 학설도 있다.

 공소사실  公訴事實 

검사가 형사재판에 의하여 소추하려고 하는 범죄사실로서 단순히 사건이라 한다. 공소사실은 어느 정도로 특정되어야 하는가? 이는 법원의 심판대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 피고인으로 하여금 충분한 방어준비를 할 수 있도록 하여야 하므로 적어도 공소사실이 다른 범죄사실과 구별될 수 있을 정도로 구체적인 범죄사실의 기재가 있어야 한다.그러나 지나치게 세밀한 공소사실의 특정요구는 공소제기․

유지를 어렵게 하고 심리 도중 변경이 가능한 것이므로 공소제기 단계에서는 어느 정도만 충족하면 된다. 판례는 공소사실의 특정 기준에 관하여 ① 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도, ② 범행 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도, ③ 범행방법은 범죄구성요건을 밝힐 수 있을 정도면 충분하다고 한다(이른바 개괄적 기재). 또 포괄일죄에 있어서는 개개의 행위가 특정되지 않더라도 전체 범행의 대상, 방법 등이 특정되어 있으면 충분하다. 즉 업무상횡령죄에서 전체의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 범죄사실은 특정된다고 한다. 공소사실이 특정되지 않은 공소제기는 우선, 법원의 석명 등에 의하여 보정의 기회를 주고, 그렇다 하더라도 계속 특정되지 아니하면 형사소송법 제

327조제2호의 '공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당하므로 판결로서 공소기각을 선고하고, 절차를 종결시켜야 한다.

  공소시효  公訴時效 

공소시효는 어떤 범죄에 대하여 일정한 기간이 경과한 때에는 공소를 제기할 수 없는 것을 말한다. 이 점에서 형을 선고하고 그 판결이 확정된 사건에 관한 형의 시효와 다르다. 공소시효의 본질은 시간의 경과에 따라 사회의 응보감정이 소멸함으로써 형벌권이 소멸한다는 실체법설과, 시간의 경과에 따라서 증거가 산일하고 진실의 발견이 곤란하다는데 있다고 하는 소송법설 및 이 양자의 이유에 의하여 소송을 수행함이 부당하다고 하는 경합설이 있다.공소시효의 기간은 법정형의 경중에 따라 차이가 있고, 시효기간은 다음과 같다. (1)사형에 해당하는 범죄에는 25년 (2)무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년 (3)장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 (4)장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 (5)장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 (6)장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 (7)장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄는 1년이다(형소249①).2개 이상의 형을 병과하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형을 표준으로 하고(형소250), 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형을 표준으로 하여(형소251) 각각 시효기간을 정한다. 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다(형소249②).시효의 기산점은 범죄행위가 종료한 때이다. 시효는 당해 사건에 대하여 공소가 제기된 때에는 그 진행을 정지한다. 범인이 도주하거나 은닉되어 공소장부본이 송달되지 않았을 경우 및 범인이 국외에 거주하는 기간은 시효의 진행을 정지한다.

 공소의 효력  公訴의 效力 

공소를 제기함에 의하여 사건은 법원에 계속하고 소송절차가 개시된다. 이로써 법원․검사․피고인의 3주체 사이에 일정한 법률관계가 발생하며 이것을 공소제기의 내부적 효과라고 한다. 공소제기는 동일사건이 동시에 다른 법원에 계속함을 배제하는 효력을 발생한다. 이것을 공소제기의 외부적 효력이라 한다. 또 공소시효의 정지(형소253①) 등 여러 가지 소송법상의 효력을 발생시키지만 가장 중요한 것은 이상의 두 가지이다. 그리고 공소불가분의 원칙에 의하여 공소의 효력은 사건이 단일하고 동일한 그 전부에게 미친다.

 공소장  公訴狀 

검사가 공소를 제기함에는 공소장을 법원에 제출하여야 한다(형소254①). 이와 같이 검사가 법원에 제출하는 서면을 공소장이라 한다. 반드시 공소장이라는 서면을 제출하여야 하며 구두 또는 전보 등에 의한 공소제기는 무효이다.공소장에는 법률에 규정되어 있는 일정한 기재사항을 기재하여야 하며, 이 기재사항 이외의 것을 기재하거나 그 기재사항을 누락해서도 안된다. 이 규정에 위반한 공소장은 그 기재를 삭제 또는 보정하여야 하며, 일정한 경우에는 공소가 무효로 되는 경우도 있다. 공소장에 기재하여야 할 사항(형소254③)으로서는첫째로 피고인의 성명 기타 피고인을 특정하는데 필요한 사항이다. 특정의 정도는 타인과 구별할 수 있으면 족하고, 그 방법으로서는 인상․체격 등을 기재하거나 사진을 첨부하는 등 어떠한 방법이라도 좋다. 보통 피고인의 성명 이외에 연령․직업․주거 및 본적 등에 의하여 특정된다.둘째로 죄명을 기재하여야 한다. 특정한 구성요건에 해당하는 범죄사실을 단적으로 표현할 수 있어야 한다.셋째로 공소사실, 즉 공소의 대상으로 된 사실, 따라서 심판의 대상으로 될 사실을 기재하여야 한다. 여기에 공소사실은 구성요건에 해당하는 구체적 사실이므로 법적 및 사실적으로 특정된 구체적 사실이어야 한다. 그러므로 가능한 한 범죄의 시일․장소․방법을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형소254④).이 이외에 적용법조를 명시하여야 한다. 예를 들면 살인죄 형법 제250조제1항과 같이 기재하여야 한다. 공소장에는 원칙적으로 법원으로 하여금 사건에 대한 예단을 갖게 할 기재 또는 서류를 첨부할 수는 없다. 이를 공소장일본주의라 한다. 이는 백지의 상태에서 공정한 재판을 할 수 있도록 보장하기 위한 것이다. 따라서 진술조서 및 전과조서와 같은 서류를 첨부할 수 없고, 만일 첨부하였을 때에는 그 공소는 무효이다.

 공소의 취소  公訴의 取消 

형사소송법은 기소편의주의를 채택하고 있으므로(형소247) 이와 보조를 맞추어 제1심의 판결선고가 있을 때까지는 검사는 공소를 취소할 수 있도록 하였다(형소255).공소가 취소되었을 때에는 법원은 결정으로 공소를 기각한다(형소328①-1). 이 결정이 확정되면 공소취소 후 그 범죄사실에 관하여 새로운 증거가 발견된 경우를 제외하고는 동일사건에 대하여 다시 공소를 제기하지 못한다(형소329). 이러한 사정이 없음에도 불구하고 재차 공소를 제기하면 법원은 판결로써 그 공소를 기각한다(형소327-4).이와 같이 동일사건에 대하여 다시 기소하지 못하도록 하는 것은 판결의 기판력에서 인정되는 일사부재리의 효력이 아니라, 법적 안정성과 인권보호를 고려한 결과에 지나지 않는다. 다만 재정신청에 의하여 공소제기 된 사건에 있어서는 공소의 취소는 허용되지 않는다(형소264의2).

 공소장변경  公訴狀變更 

공소장변경이란 검사가 공소를 제기한 후에 공소사실의 동일성을 침해하지 않는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 추가․철회 또는 변경하는 것을 말한다(형소298①).공소사실 또는 적용법조의 추가란 공소장에 기재된 공소사실 이외의 새로운 공소사실이나 적용법조를 부가하는 것이고, 철회란 종전의 공소사실이나 적용법조 중 일부를 심판대상에서 제외시키는 것이다. 그리고 변경이란 기존의 공소사실이나 적용법조를 새로운 공소사실이나 적용법조로 대체하는 것이다.피고인은 공소장에 기재된 공소사실에 초점을 맞추어 방어활동을 전개하기 때문에 법원이 아무런 예고 없이 공소사실의 동일성이 인정된다고 하여 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하거나 공소장의 적용법조와 다른 법률규정을 적용한다면 피고인의 방어권보장에 중대한 장애가 초래된다. 따라서 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 공소사실 또는 적용법조를 추가․철회 또는 변경하려면 공소장 변경절차를 거치도록 한 것이다.공소장 변경은 동일성이 인정되는 범위 안에서 허용된다는 점에서 추가기소와 구별되고, 공소취소 절차에 따라 수개의 공소사실 중 일부를 취소하는 일부공소취소와도 구별되며, 공소장에 기재된 일시나 피고인 표시 등 오기를 고치는 공소장(표시)정정과 구별된다.공소장변경은 소송의 동적․발전적 성격을 고려하여 심판대상에 탄력성을 부여함으로써 실체적 진실발견과 국가형벌권의 적정한 행사를 가능하게 하기 위한 제도이다.

  공소장일본주의  公訴狀一本主義 

검사가 공소를 제기할 때에 공소장만을 제출할 뿐 그 이외의 서류․증거물 등은 일체 제출하지 못하게 하는 주의. 이 취지는 소송구조가 당사자주의화함에 따라서 제1회 공판기일까지는 법원이 사건에 관한 예단을 갖지 않도록 하고 공정한 재판을 하는데 지장이 없게 하는데 있다. 예단배제원칙의 표현이라 할 수 있다. 대체로 검사가 제출하는 기록과 증거물은 유죄인정을 위하여 수집된 것이므로 이것을 법관에게 미리 제출함으로써 유죄예단을 줄 위험이 있다는 것이다. 따라서 이는 백지상태에서 공판에 임할 필요성을 갖추는 것이다.

이 주의는 피고인에게 이익되는 점도 있으나 실질적으로 불이익을 갖다 주는 경우도 없지 않다. 피고인은 증거서류 등을 미리 열람해 두었다가 공판에 임하면 충분한 방어방법을 사용할 수 있으나 공소장일본주의에서는 공판정에서 비로소 소송서류․증거물을 조사하게 되므로 이와 같은 기회가 주어지지 않으며 또 피고인의 동의가 있으면(형소318) 바로 증거능력이 있으므로 자칫하면 증거조사의 절차가 소홀히 될 염려도 없지 않다. 현행 형사소송규칙에서는 이러한 제도를 명문화하고 있다(형소규118②). 다만 군사법원에서는 공소장일본주의를 채택하고 있다(군법296⑥).

  공중소추주의  公衆訴追主義 

누구로부터라도 소추할 수 있다는 주의. 피해자에 한정되는 피해자소추주의, 국가에 한정되는 국가소추주의에 대하는 말이다. 역사적으로 볼 때 범죄는 개인에 대한 침해에 그치지 않고 사회 전체에 대한 침해라고 하는 데서 시작되었다. 아직 규문주의가 발생하지 않았던 중세의 중기말기에 인정되었다. 영국에서는 현재에도 이 주의를 원칙으로 한다.

  공지의 사실  公知의 事實  [독]offenkundige Tatsache 

공지의 사실이란 일반적으로 알려져 있는 사실, 즉 보통의 지식?경험이 있는 사람이면 누구도 의심하지 않고 알고 있는 사실을 말한다. 예를 들면 역사적으로 유명한 사건이나 자연계의 현저한 사실이 이에 해당한다. 그러나 반드시 모든 사람에게 알려져 있는 사실임을 요하지 않고 일정한 지역?범위의 사람에게만 알려져 있어도 무방하다. 따라서 공지인가는 구체적인 사회생활에서 일반인의 의식에 따라 결정되는 상대적 개념이다.

공지의 사실은 증거에 의하여 인정하지 않더라도 사실인정에 아무런 지장이 없으므로 증명을 요하지 않는다. 그러나 공지라는 점에 대한 반증이나 공지사실이 진실인가의 점에 대한 반증은 허용된다.

  공판  公判 

넓은 뜻에 있어서 공판이라 함은 공소제기 후 소송종결까지의 절차를 말한다. 좁은 뜻에 있어서는 특히 공판기일에 하는 공판절차를 가리킨다.형사소송법상 공판은 가장 주요한 절차단계이며, 법원이 사건의 유죄․무죄에 관하여 심판하는 원칙절차이다. 보통 공판은 일반 국민에게 공개되나 다만 공공의 질서․선량한 풍속을 해칠 우려가 있을 때에는 비공개로 할 수 있다. 심리와 당사자의 변론은 원칙적으로 구술로써 행한다. 또한 판

결은 공판정에서 당사자 쌍방의 공격․방어인 주장을 청취하고 또 공판정에서 직접 조사한 증거에 따라 행해진다. 공판기일에 있어서의 절차에 관하여는 형사소송법에 상세한 규정이 있다. 공판기일에 있어서의 조사는 공판정에서 법관 및 법원서기가 열석하여 검사의 입회하에 진행한다.

 공판기일  公判期日 

공판정이 개정되는 시간으로서, ○월○일오후○시와 같이 일 및 시로써 지정된다. 공판기일에는 피고인․대표자 또는 대리인을 소환하여야 하고(형소267②), 공판기일은 검사․변호인과 보조인에게 통지하여야 한다(형소267③). 제1회공판기일과 피고인에 대한 소환장의 송달에는 최소 5일간의 유예기간을 두어야 하는데(형소266), 이는 피고인에게 방어의 준비를 하게 하기 위한 것이고, 당사자주의를 강화한 현행 형사소송법에서는 극히 중요한 절차의 하나이다. 신속한 재판을 수행하기 위해서는 공판심리를 계속적․집중적으로 행할 필요가 있다. 이를 집중심리주의라고 한다.공판기일에 소환된 피고인이나 증인 등이 정당한 이유없이 출석하지 않을 때에는 구인하거나 또는 보석을 취소할 수 있다. 공판기일은 재판장(법원이 아니다)이 정하여야 하며(형소267①), 재판장은 직권 또는 검사․피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수도 있다(형소270①).

 공판절차의 갱신  公判節次의 更新 

공판절차의 갱신이란 공판절차를 진행한 법원이 이미 이루어진 공판절차를 판결선고 이전에 다시 진행하는 것을 말한다. 따라서 파기환송 또는 이송판결에 의하여 하급법원이 공판절차를 진행하거나 사건을 이송받은 법원이 공판절차를 다시 진행하는 것은 공판절차의 갱신이 아니다.공판절차를 갱신해야 할 경우는 ① 판사의 경질(更迭)이 있는 경우(형소301), ② 간이공판절차결정이 취소된 경우(형소301의2), ③ 피고인의 심신상실을 이유로 공판절차가 정지되었다가 그 사유가 소멸된 경우(형소규143)가 있다.①의 경우는 새로이 사건을 맡은 판사의 입장에서 구술주의와 직접주의에 의한 심리를 못하였기 때문에 갱신이 이루어져야 하고, 다만, 판결만을 선고하는 경우는 예외로 한다(형소301단). ②의 경우는 새로이 증거조사를 하여야 하기 때문이다. 다만, 검사․피고인 또는 변호인이 모두 명시적으로 이의를 제기하지 않으면 예외로 한다(형소301의2단). ③의 경우는 공판절차가 정지되기 전의 소송행위가 무효일 개연성이 높고 피고인이 이미 이루어진 소송행위를 제대로 기억하지 못할 가능성이 있기 때문이다.공판절차가 갱신되면 이미 이루어진 절차 진행이 무효로 되고 처음부터 다시 공판을 진행하여야 하므로 재판장이 피고인을 인정신문하고, 검사로 하여금 모두진술을 하게 하고, 피고인에게 진술거부권을 고지한 후 공소사실과 정상에 관한 사항을 직접 신문하여야 한다(형소규144).

  공판절차  公判節次 

형사소송법상 공판기일에서의 심리 및 재판절차. 공판정에서 행해지며 판사와 검사, 법원사무관등이 출석하여 개정한다(형소275). 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못한다(형소276). 필요적 변호사건의 경우에는 변호인 없이는 개정하지 못한다(형소282). 절차는 공개되며 원칙으로 구술로써 행해진다. 심리의 절차는 모두절차․증거조사․변론의 3단계로 나뉜다. 판결은 공판절차에 있어서 구술변론의 결과에 근거하여 행해진다.

 공판절차의 정지  公判節次의 停止 

공판절차의 정지란 공판을 더 이상 진행할 수 없는 일정한 법률적 사유가 있는 경우 그 사유가 해소될 때까지 법원의 결정으로 심리를 진행하지 않는 것을 말한다.공판절차의 정지는 주로 피고인의 방어권을 보호하기 위한 제도이다. 즉 피고인의 질병 등 사유가 발생하면 오히려 피고인이 방어권을 행사하기 어렵기 때문에 이를 고려한 것이다. 그 사유는 다음과 같다.(1)피고인의 심신상실과 질병, 즉 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 때와 질병으로 인하여 출정할 수 없는 때이다. 이 경우 검사와 변호인 및 의사의 의견을 들어 그 상태가 계속되는 기간 및 출정할 수 있을 때까지 결정으로 공판절차를 정지하여야 한다. 다만, 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때 및 형사소송법 제277조(경미사건의 경우 피고인 불출석 가능)의 경우 대리인이 출정하는 경우는 공판절차가 정지되지 아니한다(형소306).

(2)공소장의 변경이 있는 때이다. 법원은 공소장이 변경됨으로써 피고인의 불이익이 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 상당기간 공판절차를 정지할 수 있다(형소298④).(3)소송절차의 정지에 따른 경우이다. 여기에는 ① 기피신청이 있는 때(형소22), ② 병합심리신청 등이 있는 경우(형소6․14․15 참조), ③ 재심청구가 경합된 경우(형소규169), ④ 위헌법률심판이 제청된 경우를 들 수 있다.재판이 정지된 기간은 형사소송법 제92조제1항 및 제2항의 구속기간은 이를 산입하지 아니한다(형소92③). 공판절차가 정지되더라도 구속이나 보석에 관한 재판 및 공판준비는 가능하다. 공판절차의 정지기간이 경과하거나 결정이 취소된 때에는 공판절차를 다시 진행하면 된다. 이 경우에 피고인의 심신상실의 경우(형소규143 참조)를 제외하고는 공판절차를 갱신할 필요는 없다.

  공판조서  公判調書  [독]Verhandlungsprotokoll, Sitzungsprotokoll 

공판기일에 어떠한 소송절차를 하였는가를 명확하게 하기 위하여 정해진 사항을 기재한 조서를 말한다. 공판기일의 소송절차를 모두 기재하여야 하는 것은 아니다.공판조서에 기재하여야 하는 것은 형사소송법 제51조제2항에 규정되어 있는 심판에 관한 중요사항이다. 즉 공판을 행한 일시와 법원․법관․검사․서기관 또는 서기의 관직․성명, 피고인․대리인․대표자․변호인 ․보조인과 통역인의 성명, 피고인의 출석 여부, 공개의 여부와 공개를 금한 때에는 그 이유, 공소사실의 진술 또는 그를 변경하는 서면의 낭독, 피고인에게 그 권리를 보호함에 필요한 진술의 기회를 준 사실과 그 진술한 사실, 형소법 제48조제2항(조서의 작성방식)에 기재한 사항, 증거조사를 한 때에는 증거될 서류, 증거물과 증거조사의 방법, 공판정에서 행한 검증 또는 압수, 변론의 요지, 재판장이 기재를 명한 사항 또는 소송관계인의 청구에 의하여 기재를 허가한 사항, 피고인 또는 변호인에게 최종진술할 기회를 준 사실과 그 진술한 사실, 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실 등을 기재하여야 한다(형소51②). 공판조서를 작성할 수 있는 자는 공판기일의 소송절차에 관하여는 참여한 서기관 또는 서기이고 작성절차 및 방법에 관해서는 형사소송법 제48조 이하에 규정되어 있다.공판조서는 판결선고의 경우를 제외하고는 각 공판기일후 신속히 정리하여야 하고(형소54①), 다음 회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하여야 한다(형소54②전). 공판조서의 기재는 당사자의 공격․방어에 있어서, 또한 상소이유의 유무를 판단하는데 있어서 중요한 자료가 되는 것이므로 당사자의 열람권을 인정하고(형소55), 또 그 기재에 대하여 변경을 청구 또는 이의를 제기할 수 있다(형소54③). 또 공판기일의 소송절차로써 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명하고 다른 자료에 의한 증명은 허용되지 않는다.

 공판조서의 증명력  公判調書의 證明力 

공판조서란 공판기일에 공판절차의 경과와 내용을 기재하는 조서를 말하는데, 공판에 참여한 법원사무관 등이 작성하며, 작성자와 재판장이 기명날인․서명하여야 한다(형소51①․53).공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명한다(형소56). 조서만으로 증명하므로 그 기재에 대하여는 공판조서 이외의 다른 자료에 의한 반증이 허용되지 않고 법관도 심증에 관계없이 사실을 인정하여야 한다(자유심증주의의 예외). 이를 공판조서의 배타적 증명력이라 한다.공판조서에 배타적 증명력을 인정함으로써 상소심에서 원심공판절차의 존부 및 적법성 여부를 둘러싼 분쟁 때문에 상소심 심리가 지연되거나 심리초점이 흐려지는 것을 방지한다. 즉, 원심의 공판기일에 이루어진 소송절차가 법령에 위반하였는가를 상소심에서 심리하게 되면 공판조서를 작성한 법원사무관이나 원심법관등을 증인으로 신문해야 하므로 적절하지 않고 오히려 절차진행의 혼란을 초래하게 된다.

  공판준비절차  公判準備節次 

공판준비절차란 수소법원이 공판기일에서의 심리를 준비하기 위하여 공판기일 전에 행하여지는 일련의 절차를 말한다. 통상은 제1회 공판기일 전 절차를 말하나 제2회 이후의 공판기일에도 행할 수 있다. 공판준비절차는 수소법원에 의하여 행하여지는 절차이므로 증거보전절차(형소184)나 참고인에 대한 증인신문절차(형소221의2), 각종 영장발부는 공판준비절차에 포함되지 않는다.공판준비에는 공소장부본의 송달(형소266), 국선변호인의 선정, 공판기일의 지정 및 피고인의 소환(형소267) 등 절차적인 것과 피고인신문, 증인신문, 검증, 감정 등 사건의 실체심리와 밀접한 관계가 있는 것이 있다.원래 공판준비절차는 공판중심주의의 요청에 의해 가급적 제한된 범위 내에서 이루어져야 한다. 그러나 공판중심주의는 공개된 법정에서 공판기일 외에서 수집된 증거를 공판기일의 심리에 집중시키고 피고 사건의 실체에 대한 심증형성도 공판심리에 의할 것을 요구하는바, 과거 우리 형사재판에 있어서 수사기관이 자백위주의 수사관행을 통하여 작성한 각종 조서를 중심으로 재판이 진행되어 결과적으로 공판중심주의가 형해화되고 있다는 실무상 문제점이 지적되어 형사소송법은 피고인의 소송주체로서의 지위와 이를 위한 방어권의 보장을 적절히 행사하도록 하는 차원에서 공판준비절차 제도를 도입하기에 이르렀다. 그러므로 공판준비절차는 사건의 쟁점을 정리하고 입증계획을 수립하는 등 법원에 의한 공개절차로서 공판기일의 절차와 더불어 공판중심주의적 법정심리절차의 주요 부분으로 자리매김하게 되었다.

 공판중심주의  公判中心主義 

당사자주의를 채용하고 있는 현재의 소송구조하에서는 사건의 심리, 특히 증거조사는 공판정에서 하도록 하였다. 이 원칙을 공판중심주의라 한다.구법에서는 예심제도를 인정하여 복잡하고 중요한 사건에 대해서는, 검사는 직접으로 공판청구를 하지 않고 예심을 청구하여 예심판사로 하여금 증거를 수집하여 왔다. 그리하여 예심판사는 용의주도한 심리를 하여 이를 공판법원에 회부하고, 공판을 맡은 법관이 비로소 일건기록을 조사하여 심리를 하였으므로 공판심리는 자연히 형식적인 것에 불과하였다.그러나 현행법은 예심제도를 폐지하고 사건의 실체에 관한 모든 심증은 공판절차의 과정에서 형성하여야 한다는 원칙을 채용하여, 공판중심주의를 명실공히 확립하게 되었다. 더욱이 현행법은 항소심의 구조를 사후심으로 하여, 단순히 제1심판결의 당부를 심사하는 데 지나지 않도록 하고 특히 제1심의 공판중심주의를 중요시하고 있는 것이다.

관련사건  關聯事件 

형사소송법상 두 개 이상의 사건이 그 중 한 사건에 관하여 관할권이 있을 때 타방에 대하여도 관할을 가지게 되는 경우에 이 두 사건을 관련사건이라고 한다. 형사소송법은 1인이 범한 수죄(실체적경합범) 및 수인이 공

동으로 범한 죄(형법총칙상의 공범, 필요적 공범, 합동범), 수인이 동시에 동일한 장소에서 범한 죄(동시범), 범인은닉죄․증거인멸죄․위증죄․허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄를 관련사건으로 규정하고 있다(형소11).관련사건에 관하여는 병합관할이 인정되고 있다. 즉 1개의 건에 대하여 관할권이 있는 법원은 관련사건에 대하여도 관할권을 가진다. 관련사건의 병합관할을 인정하여 고유관할의 수정을 인정하는 것은 인적 관련에 있어서는 피고인의 이익을 위하여, 물적 관련의 경우 모순된 판결을 지양하려는 취지에서 나온 것이다. 관련사건의 병합관할은 사물관할과 토지관할에 대하여 인정된다.사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원 합의부가 병합관할한다. 단, 결정으로 관할권 있는 법원 단독판사에게 이송할 수 있다(형소9). 사물관할을 달리 하는 수개의 관련사건이 각각 법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있고(형소10), 항소심에서도 사물관할을 달리 하는 수개의 관련 항소 사건이 각각 고등법원과 지방법원본원 합의부에 계속된 때에는 고등법원이 결정으로 지방법원본원 합의부에 계속된 사건을 병합하여 심리할 수 있다. 수개의 관련사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 같다(형소

규4의2①).토지관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다(형소5). 물론 병합심리의 필요가 없다면 법원은 결정으로 이를 분리하여 관할권 있는 다른 법원에 이송할 수 있다(형소7). 토지관할을 달리 하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다(형소6). 각각 다른 법원이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리 하는 동종, 동등의 법원을 말한다.

  관할  管轄  [영]jurisdition, competence of court 

관할이란 재판권을 현실적으로 행사함에 있어서 각 법원이 특정사건을 재판할 수 있는 권한이다. 사건의 경중․심판의 난이․법 원의 부담의 공평 및 피고인의 편의 등을 고려하여 결정하고 있다. 관할에는 사건의 경중에 의한 구별과, 지역적 차이에 의한 구별 및 제1심․항소심․상고심과 같은 심급상의 구별이 있는데 특정사건이 어떤 법원에 계속되는가는 이 세 가지 점을 고려하여 결정된다. 지역에 관해서는 토지관할을 참조. 법원은 그 종류에 따라서 1심과 상소심이라는 심급으로 나누어진다. 먼저 법원의 1심으로서의 심판은 사건의 성질을 기준으로 하여 결정하는데 이를 사물관할이라 한다. 또 법원의 기능에는 여러 가지 차이가 있으므로 특정기능은 어떤 법원에 사건을 계속시킬 것인가를 결정한다. 이를 직무관할이라 한다. 이 중에서 중요한 것은 심급관할이다. 심급관할이란 전심에 대하여 불복한 재판을 어떤 법원에 계속시킬 것인가를 정하는 것을 말한다. 1심이 어떤 법원이었는가에 따라서 그 계속도 결정된다. 끝으로 예를 들면 1인이 죄수를 범한 경우와 같이 수개의 사건에 관련이 있을 때에는 이상의 원칙에 따라서 그 중 1개의 사건에 대한 관할이 있으면 나머지 사건도 동일법원이 재판하게 된다. 이것을 관련사건의 관할이라 한다. 어떤 법원의 관할에 속하는가 확실하지 않을 경우에는 상급법원이 관할법원을 지정할 수 있고 또 관할법원이 재판할 수 없는 경우에는 관할이전도 인정한다. 이 두 가지를 재정관할 또는 지정관할이라고 한다.

  관할의 경합  管轄의 競合 

관할의 경합이란 동일사건에 대하여 2개 이상의 법원이 관할권을 가지는 경우를 말한다. 이처럼 동일 사건에 관하여 둘 이상의 법원이 관할권을 갖는 경우 서로 다른 법원이 이중심리나 모순된 판결을 내리는 것을 방지하기 위하여 합의부(형소12-사물관할을 달리 하는 경우) 또는 먼저 공소제기를 받은 법원(형소13 본문-사물관할을 같이 하는 경우)이 우선하여 관할권을 갖는다. 다만 후자의 경우 각 법원에 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다(형소13단).

 관할위반  管轄違反 

사건이 그 법원의 관할에 속하지 아니한 것을 말한다. 관할이 있는가 없는가는 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이며 관할이 없음이 명백할 경우에는 판결로써 관할위반의 선고를 하여야 한다(형소319). 다만, 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 하지 못한다(형소320①). 피고인의 관할위반의 신청은 피고 사건에 대한 진술 전에 하여야 한다(형소320②). 또한 재정신청사건의 경우는 관할이 창설되므로 관할위반선고를 할 수 없다(형소319단). 관할을 위반하여 선고한 판결은 절대적 항소이유(형소361의5-3)와 상고이유(형소383-1)가 된다.사건이 법원의 사물관할에 속하는가의 여부는 공소장에 기재된 공소사실에 의하여 결정하고, 만일 공소장이 변경되었을 때에는 변경된 공소사실에 의하여 관할을 결정한다. 법원의 토지관할을 결정하는 기준이 되는 피고인의 주소․거소 또는 현재지에 관해서는(형소4①) 공소를 제기할 때를 표준으로 판단한다. 또 관할위반의 선고 전에 행한 개개의 소송행위는 관할위반인 경우에도 그 효력에 영향이 없고(형소2), 관할위반이 명백하더라도 그 선고 전에는 사실발견을 위하여 필요하거나 긴급을 요하는 때에는 관할구역 외에서 일정한 조사 또는 처분을 할 수 있다(형소3). 더욱이 관할위반의 판결은 기판력이 없으므로 다시 관할법원에 공소를 제기할 수 있다.

 구속  拘束 

구속이란 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 장기간에 걸쳐 제한하는 대인적 강제처분을 말한다. 구속은 그 요건이 엄격하고 기간이 비교적 장기인 점에서 단기간 동안 피의자의 신체의 자유를 제한하는 체포와 구별된다. 여기서 피의자의 구속이란 수사기관이 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구인 또는 구금하는 것이며, 피고인의 구속이란 공소제기된 후에 법원이 구속영장에 의하여 피고인을 구인 또는 구금하는 것을 말한다.구속은 구인과 구금을 포괄하는 개념이다. 즉, 피의자 또는 피고인을 법원 또는 기타 장소에 인치하는 구인(拘引)과 피의자 또는 피고인을 교도소 또는 구치소 등에 가두는 구금(拘禁)을 포함한다(형소69).형사소송법 제70조와 제201조는 구속의 요건으로 피고인이나 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 구속사유, 즉 ① 일정한 주거가 없을 때, ② 증거를 인멸한 염려가 있을 때, ③ 도망 또는 도망할 염려가 있을 때의 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 구속할 수 있도록 하고 있다. 명문에는 없으나 비례성의 원칙도 구속의 요건이 된다.구속은 형벌권의 실현을 위하여 가장 효과적인 수단이지만 인권을 침해할 우려가 있으므로 최후의 수단으로 사용되어야 하는 예외적인 것이다.사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자

를 검사에게 인치하지 않으면 석방하여야 한다(형소202). 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다(형소203). 구속기간은 체포 또는 구인한 날부터 진행된다(형소203의2). 검사는 수사를 계속하여야 할 필요가 있는 때에는 지방법원판사에게 구속기간의 연장을 신청할 수 있고, 판사는 상당한 이유가 있다고 인정할 때에는 10일을 초과하지 않는 한도 내에서 1차에 한하여 구속기간의 연장을 허가할 수 있다(형소205①). 결국 경찰(10일) 및 검찰(20일)에서의 피의자 구속기간의 최장은 30일이다. 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다. 이때 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다(형소208).한편 피고인에 대한 구속기간은 2개월로 한다. 그러나 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우 심급마다 2차에 한하여 2개월의 한도 안에서 갱신할 수 있다(형소92). 그러므로 제1심은 최대 6개월, 제2심과 제3심은 최대 각 4개월까지 구속이 가능하여 도합 14개월인데, 이 기간에 구속재판을 마치지 못하면 피고인을 석방하여야 한다. 그러나 형사소송법은 충분한 심리와 피고인의 방어권 행사를 충분히 보장하기 위하여 위와 같은 법정 구속기간의 제한을 완화하여 상소심의 경우 3차에 한하여 갱신이 가능하도록 하였다(형소92②단). 그러므로 이 경우 최대 구속기간은 16개월이다.

 구속영장  拘束令狀  [독]Haftbefehl 

구속영장이란 피고인 또는 피의자를 구속할 때 법관이 발부하는 명령장 내지 허가장을 말한다. 구속영장의 법적 성질을 보면 피고인의 경우에는 명령장이지만, 피의자에 대한 구속영장의 성질에 관하여는 그 구속의 집행주체가 검사라는 점에서 학설이 대립된다. 즉, 법원이 검사의 피의자에 대한 구속을 괜찮다고 하는 의미의 허가장이라는 견해와 피고인의 구속과 같은 명령장이라는 견해인데, 논의의 실익은 없다.피의자를 구속함에 있어서 구속영장의 청구권자는 검사에 한한다(형소201①). 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구에 의하여 구속영장을 발부받을 수 있다. 이에 반하여 피고인을 구속함에는 검사의 구속영장 청구가 필요 없고 법관이 스스로 구속영장을 발부하면 된다(형소73).피고인을 구속함에는 구속영장에 피고인의 성명․주거․죄명․공소사실의 요지, 인치․구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다. 피고인의 성명이 분명하지 아니한 때에는 인상․체격․기타 피고인을 특정할 수 있는 사항으로 피고인을 표시할 수 있고, 주거가 분명하지 아니한 때에는 주거의 기재를 생략할 수 있다(형소75).피의자의 경우 구속영장의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 하고(형소201③) 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 판사는 영장을 발부하지 아니하고 기각할 수 있는데 이때에는 청구서에 그 취지와 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다(형소201④).구속영장의 집행은 피의자와 피고인의 구속에 원칙적으로 차이가 없다. 따라서 구속영장은 검사의 지휘로 사법경찰관이 집행한다(형소209․81①). 구속영장을 집행함에는 반드시 이를 제시하여야 하고(형소209․85) 기타 통지절차(형소209․87) 등도 이행하여야 한다. 구속영장의 유효기간은 원칙적으로 7일이다. 다만, 법원 또는 법관의 상당하다고 인정하는 때에는 7일을 넘는 기간을 정할 수 있다(형소규178).

 구속영장실질심사  拘束令狀實質審査 

구속영장실질심사란 구속전 피의자심문(拘束前 被疑者審問)이라고도 하며 영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범으로 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속사유를 판단하는 것을 말한다.개정전 형사소송법은 체포된 피의자에 대하여는 피의자 등 일정한 자의 신청이 있는때, 체포되지 않은 피의자에 대하여는 구속사유를 판단함에 있어서 필요하다고 인정할 때에만 피의자를 심문할 수 있다고 규정하고 있었다. 즉, 개정전 형사소송법에서 구속영장실질심사제는 임의적인 제도였으며 또한 현실적으로도 피의자나 그 변호인, 가족 등이 자의든 또는 수사기관의 사실적 강요든 여러 이유로 신청을 포기하는 경우가 적지 않았고, 이는 피의자의 방어권 보장에 한계를 초래한다는 비판이 있었으므로 형사소송법은 구속영장청구를 받은 판사는 원칙적으로 모든 피의자를 심문하도록 하는 규정을 신설하였다.

즉, 어떤 형식이든 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이(특별한 사정이 없는 한 구속영장 청구일의 다음 날까지) 피의자를 심문하여야 하고, 체포되지 아니한 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 피의자가 도망 등의 사유로 심문할 수 없는 경우를 제외하고 구속의 사유를 판단하기 위하여 구인을 위한 구속영장을 발부하고 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다(형소201의2①②). 이 경우 피의자 등은 심문 기일․장소 통지를 받고 출석하여 의견을 진술할 수 있고, 법원사무관 등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 하며, 법원이 구속영장청구서와 수사 관계서류 등을 접수한 날로부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 이를 구속기간에 산입하지 않는다(형소201의2③～⑦). 판사는 피의자에게 구속의 요건이 충족되었다고 인정하는 때에 구금을 위한 구

속영장을 발부하여야 한다. 영장발부를 기각하는 결정에 대하여는 항고, 재항고가 허용되지 않는다.형사소송법은 수사단계에서 피의자에 대한 구속영장의 남발을 억제하고, 인권을 보호하기 위하여 수사기관의 구속영장청구에 대한 법관의 실질심사제도를 채택한 것이다.

 구속의 집행정지  拘束의 執行停止 

법원은 상당한 이유가 있는 때에는 검사의 의견을 묻고 구속된 피고인을 친족이나 보호단체 기타 적당한 연고자에게 부탁하거나, 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다(형소101①). 다만 급속을 요하는 경우에는 검사의 의견을 묻지 않고 할 수 있다. 이 결정에 대하여 검사는 즉시항고를 할 수 있다(형소101②③).구속의 집행정지는 보증금의 납부를 조건으로 하지 않고 직권에 의하여서만 행하여지는 점에서 보석과 다르며, 또 일시 구속의 집행을 정지하였다가 장차 그 정지사유가 해소되면 다시 구속을 할 수 있다는 점에서 구속의 취소와도 다르다. 구속의 집행정지는 보석의 경우와 동일한 사유에 의하여 취소할 수 있다(형소102②). 석방된 국회의원의 구속의 집행정지는 그 회기중에 취소하지 못한다(형소102②단).

  구인  拘引  [독]Vorf hrung 

피고인 또는 피의자를 법원 또는 일정한 장소에 인치하는 강제처분이다. 법원은 피고인에 대하여 일정한 일시에 법원 기타 지정한 장소에 출석할 것을 명하는데(소환) 유효한 소환을 받은 피고인이 정당한 이유없이 출석하지 않을 때에 구인할 수 있다.구인한 피고인을 법원에 인치한 경우에 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다(형소71). 또 증인 및 신체검사를 받을 자에 대해서도 정당한 이유없이 소환에 응하지 않을 때에 구인할 수 있다. 구인을 하기 위해서는 구속영장이 있어야 하는데, 증인에 대한 구인에 관해서는 피고인의 구인에 관한 규정(형소73․75․85①②)을 준용한다(형소155).

 국가소추주의  國家訴追主義  [독]Amtanklage 

국가기관이 공소를 제기하여 형사절차가 개시되며 주로 검사가 공소를 유지하는 주의. 국가소추주의 가운데 국가기관인 검사가 공소제기를 담당하는 것을 검사기소주의라고 한다. 프랑스 형사소송법 이래, 대륙법계의 소송법에서 채택되고 있으며 우리나라도 이 주의를 채택하고 있다.

  궐석재판  闕席裁判 

구속피고인이 출정을 거부할 경우 피고인의 출석없이 재판을 하는 것이다. 피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 구속된 피고인이 정당한 사유없이 출석을 거부하고, 교도관리에 의한 인치(引致)가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석없이 공판절차를 진행할 수 있다(형소277의2①).피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 들어야 한다(형소277의2②). 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 피고인이 공판기일에 2회 불출석한 경우에도 궐석재판을 할 수 있게 하고 있다(형소458②). 이는 형사절차의 신속한 진행을 가능하게 하기 위한 규정이다.

  기소독점주의  起訴獨占主義  [독]Anklagemonopol 

범죄를 기소하여 소추하는 권한을 국가기관인 검사만이 갖고 있는 것을 말한다(형소246). 형벌권의 국가로의 집중과 재판의 방법 이 규문주의로부터 탄핵주의(직권주의 참조)로 이행하는 과정이 결합되어 근대국가에서는 기소독점주의가 보편화되었다. 이 독점주의의 장점은 공공의 이익을 대표하는 검사가 범죄․범인에 대한 피해자의 감정․사회적 영향 등에 좌우되지 않고, 오히려 이러한 제반사정을 종합적으로 고려하여 기소․불기소의 여부를 결정할 수 있기 때문에 기소편의주의․검사동일체의 원칙과 함께 형사사법의 공정을 기한다는 점에 있다. 그러나 반면에 검사의 독단․전단과 결합되기 쉽고, 특히 정치적 세력과 직접 결합될 때에는 용이하게 독선화할 수 있다.여기에 현행 형사소송법에는 검사의 기소독점에 대해서 몇 가지 그의 시정․억제를 도모하고 있다. 즉 재정신청 제도를 두어 기소독점주의의 예외를 인정하였고, 또 고소․고발이 있는 사건에 대하여 검사가 기소 또는 불기소처분을 하였을 때에는 즉시 그 결과를 고소인 등에게 통지하여야 하며, 특히 공소를 제기하지 아니하는 처분에 대하여는 그 이유를 서면으로 설명하도록 하였다(형소258①․259). 이 이외에 고소․고발사건에 관한 불기소처분에 대하여 불복이 있으면 그 검사 직근 상급검찰청검사 등에게 항고할 수 있도록 한 것이다(검찰10). 기소의 전제가 되는 친고죄의 고소․특별한 고발 등도 기소독점주의에 대한 일종의 제한을 가하는 작용이라 할 것이다.

  구속의 취소  拘束의 取消 

피고인을 구속한 뒤에 구속의 사유가 없거나 소멸된 경우에 구속영장의 효력을 소멸시키는 법원의 결정. 이는 법원의 직권에 의하거나 검사․피고인․변호인이나 피고인의 법정대리인․배우자․직계친족․형제자매 등의 청구에 의하여 결정으로 행한다(형소93).구속취소의 결정을 함에는 검사가 청구한 경우 이외는 검사의 의견을 물어야 하고 검사는 지체없이 의견을 표명하여야 한다(형소97③). 구속취소의 결정에 대하여 검사는 즉시항고를 할 수 있다(형소97④).

 기소법정주의  起訴法定主義  [독]Legalit tsprinzip 

형사소송법상 공소를 제기하느냐의 여부에 관하여 검사의 재량을 인정하지 않고 범죄의 객관적 혐의가 있고 소송조건이 구비되었을 때에는 반드시 공소를 제기하여야 한다는 주의. 기소합법주의라고도 한다. 기소편의주의에 대립되는 개념이다. 기소법정주의하에서는 공소를 제기한 후에 그 취소를 허용하지 않는 기소불변경주의를 취한다.이 주의는 검사의 자의를 방지하고 정치적 세력을 배제하여 공소제기를 공평하게 하며 법적 안정성을 유지하는 데에 장점이 있으나, 범죄의 정상을 참작하지 않고 범죄가 있으면 반드시 공소를 제기하여야 하므로 무익한 공소를 제기하게 되어 구체적 정의에 반할 뿐 아니라 형사정책상의 합목적성이 없다는 단점이 있다

 기소사실인부절차  [영]Arraignment 

기소사실인부절차(어레인먼트)는 공판정에서 피고인에 대하여 공소사실에 관한 유죄 또는 무죄의 답변을 요구하는 절차로서, 공판절차를 간이하게 하기 위하여 영미법에서 채용하고 있는 것이다. 만일 피고인이 유죄의 답변을 하였을 경우에는 이 답변만으로 배심의 유죄판결이 있었던 것과 동일한 효력을 인정하여, 증거조사를 하지 않고 판결로써 형을 선고할 수 있다.우리 형사소송법은 '피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다'(형소310)고 하여 이 제도를 명문으로 부인하고 있다.

우리나라의 경우에는 헌법상 이 제도를 직접 부인하는 명시규정이 없으므로 개정에 의하여 채용할 수 있을 것이다. 현재 재판실무자간에는 소송의 능률화를 도모하기 위하여 이 제도를 채용하려는 요구가 점차 고조되고 있다.

 기소유예  起訴猶豫  [독]Absehen von Klageerhebung  현행 형사소송법은 기소편의주의를 채택하여, 검사는 범죄의 객관적 혐의가 충분하고 소송조건을 구비하고 있더라도 범인의 연령․성행․지능․환경 등 주로 범인의 위험성을 고려하고 범행의 동기․수단과 결과 등 범인의 형사책임에 영향을 미칠 사정 및 범죄 후의 정황, 피해자에 대한 관계 예컨대 피해보상․피해자의 용서 등을 고려하여 기소하지 않을 수 있도록 하였다(형소247). 이를 기소유예라고 한다. 주로 형사정책상의 고려에 의한 것이다.

기판력  旣判力 

유죄․무죄라는 이른바 실체재판 및 면소의 판결이 보통의 상소방법에 의하여 다툴 수 없는 상태에 이르렀을 때에 재판은 확정되며, 이 상태를 재판의 형식적 확정이라고 한다. 그리고 재판의 형식적 확정이 있으면 재판의 내용도 확정되고, 내부적 효력으로서 그 내용에 따라 집행할 수 있는 효력 및 외부적 효력으로서 동일사건에 관하여 다시 공소를 제기할 수 없는 효력이 발생한다. 이 두 가지 효력을 합쳐 기판력이라고 하고 있으나, 일반적으로는 후자, 즉 일사부재리의 효력을 기판력이라고 한다. 기판력은 형사절차 1회 원칙을 적용함으로써 국민의 정신적, 물질적 고통을 반복시키지 아니하고 안정적인 법 생활을 도모할 수 있게 하며, 모순된 판결을 방지하여 신뢰를 갖게 하고 형사사법의 효율적 운용을 가능하게 하는 기능을 한다.

기소편의주의  起訴便宜主義  [독]Opportunit tsprinzip 

기소를 할 수 있는 권한은 가졌으나 기소를 할 것인가 또는 아니할 것인가를 결정하는 방법에는 두 가지가 있다.그 하나는 먼저 법률이 일정한 전제조건을 정하여 두고 이에 적합하면 반드시 공소를 제기하여야 하는 것이고, 다른 하나는 일정한 조건에 적합하는 외에 여러 가지 사정을 고려하여 임의재량하에 기소․불기소를 결정하는 것이다. 전자를 기소법정주의라 하고, 후자를 기소편의주의라 한다. 전자의 특징은 획일적이고 형식적이므로 기소의 기준이 명확하고 범죄와 형벌이 긴밀하게 결합되어 있으나, 반대로 후자는 구체적이고 개별적인 사정을 가미할 수 있고 기소의 기준에 탄력성을 인정하는 것이다.또 일단 공소를 제기하였더라도 제1심판결선고 전까지 검사가 공소를 취소할 수 있는가에 관하여 공소의 취소를 인정하는 제도를 기소변경주의(起訴變更主義, 형소255①), 인정하지 않는 제도를 기소불변경주의라 한다. 이러한 제도도 각각 편의주의와 법정주의의 연장으로 볼 수 있을 것이다. 또 형법에 있어서의 개선형과 응보형의 대립과 나아가서 근대학파와 고전학파라는 이른바 학파의 대립에까지 소급하여 생각할 수 있다(주관주의와 객관주의, 응보형과 교육형 등 참조). 양자의 장단점은 윤리적으로는 표리의 관계에 있으나 기소의 권한을 집중적으로 파악하였던 국가에 있어서는 법치국가로부터 행정국가 내지 복지국가에로 이행하는 경향을 배경으로 하여, 기소편의주의가 오히려 합리적인 것으로 채택되어 왔다. 그러나 기소편의주의는 기소법정주의와 달리 독선화할 위험이 있다는 것을 주의할 필요가 있을 것이다.현행 형사소송법은 기소와 불기소를 결정하는 표준으로서 범인의 연령․성행․지능과 환경․피해자에 대한 관계․범행의 동기․수단과 결과․범행 후의 정황(형51) 등을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있도록 하여(형소247) 기소편의주의를 채용하고 있다. 따라서 기소독점주의를 시정하고 억제하

는 수단은, 이 점에서도 보다 합리적으로 하기 위한 억제작용을 하는 것이다.

 기피  忌避  [독]Ablehung 

제척원인이 있는 법관이 제척되지 않고 그대로 재판을 하게 되는 경우도 없지 않다. 또 제척원인은 없으나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우도 있다. 그러므로 이와 같은 경우를 대비하여 당사자에게 그 법관을 직무의 집행에서 배제시킬 신청을 인정하고 있다. 이것을 기피라 하고 제척제도를 보충하는 제도이다.

기피사유는 비유형적이고, 당사자의 신청이 있는 경우에 법원의 결정에 의하여 그 효과가 발생한다. 이에 반하여 제척사유는 유형적으로 제한되어 있고, 그 효과가 법률의 규정에 의하여 당연히 발생한다. 또한 기피는 당사자의 신청을 전제로 한다는 점에서 법관 본인의 의사를 기초로 하는 회피와 구별된다.

긴급체포  緊急逮捕 

긴급체포란 중대한 사건의 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때 수사기관이 영장 없이 피의자를 체포하는 것을 말한다. 긴급체포는 현행범인의 체포와 함께 영장주의의 예외가 인정되는 경우이다. 다만, 긴급체포는 중대한 범죄에 한하고 범행과 체포 사이에 시간적 근접성을 요하지 않는 점에서 현행범인의 체포와 구별된다.피의자가 사형․무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거를 인멸할 염려가 있는 때 및 도망하거나 도망할 우려가 있는 때에, 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장(逮捕令狀)을 받을 시간적 여유가 없는 때에는 현행범이 아니더라도 긴급체포할 수 있다(형소200의3①, 중대성, 긴급성). 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다(형소200의3②). 이후 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 구속영장을 청구하여야 하고, 만일 48시간 내에 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(형소200의4①②). 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다(형소200의4③, 재긴급체포의 제한).형사소송법은 수사기관의 긴급체포의 남용을 방지하기 위하여 사후통지제도를 신설하였다. 즉 긴급체포 후 구속영장을 청구하지 아니하고 피의자를 석방하는 경우에는 검사가 석방한 날로부터 30일 이내에 서면으로 피의자의 인적사항, 긴급체포 일시․장소와 긴급체포의 구체적 이유, 석방일시․장소 및 사유 등을 법원에 통지하도록 하며, 사법경찰관의 경우, 즉시 검사에게 보고하도록 하였다(형소200의4④⑤⑥).

당사자능력  當事者能力  [독]Parteif higkeit 

공소가 제기된 후 피고인으로서 소송의 당사자가 될 수 있는 자격이다. 당사자능력이 없으면 공소제기가 있더라도 그 공소는 무효이다. 자연인과 법인은 모두 당사자능력이 있다. 법률은 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때에는 공소기각의 결정을 하도록 하고(형소328①-2) 이 경우의 공소는 무효로 하고 있다. 그러나 당사자능력은 형법상의 책임능력과 다르다. 14세 미만자는 형법상 책임무능력자로서 처벌할 수 없으나 형사소송상으로는 당사자능력이 있다.

 독수의 과실이론  毒樹의 果實理論 

독수의 과실이론이란 위법하게 수집된 제1차 증거(이른바 毒樹)에 의하여 발견된 제2차 증거(毒果)의 증거능력을 부정하는 이론을 말한다.독수의 과실도 증거능력이 배제된다는 원칙은 1920년 Silverthorne사건에서 처음 인정되기 시작하여 1939년 Nardone사건에서 그 용어가 처음 사용되었다. 1963년 Wong Sun사건에서 위법한 압수․수색뿐만 아니라 위법한 체포로 얻은 자백과 증거물의 증거능력을 부정하였으며, 1964년 Escobedo사건에서 미국의 수정헌법 수정 제6조에 의한 변호권을 침해하여 얻은 진술을 기초로 하여 수집한 증거에 대해 독수의 과실에 해당한다고 판시하였다.위법하게 수집된 증거에 의하여 수집된 증거라고 할지라도 수사기관이 독립된 자료에 의하여 과실(果實)의 존재를 파악하고 있었거나, 위법수집증거와 과실 사이에 인과관계가 인정되지 않을 때에는 이 원칙이 적용되지 않는다.

메모의 이론 

증거법상 기억하는 사실을 기재한 서면의 증거능력에 관한 이론. 미국법에서는 첫째, 증인이 완전하게 기억을 잃었을 때에는 과거에 작성한 메모를 증거로 하여 제출함을 허용한다. 그러나 충분히 새로운 기억의 기록이고, 또한 증인이 기억의 정확한 기록임을 증언하면 반대신문을 받을 필요가 있다. 둘째, 기억을 상기함이 가능할 때에는 그 수단으로 이를 이용하는 것이 허용된다. 그러나 요구가 있으면 상대방에게 보여줘야 한다. 현행법은 이 이론을 일부 채용하여 감정서․검증조서의 증거능력을 인정하고, 또 명문은 없으나 기억을 상기시키기 위하여 메모의 이용도 허용된다고 해석한다.

면소판결  免訴判決 

소송을 진행시키는 실체판결을 하기 위한 조건을 보통 소송조건이라 하는데, 이 소송조건 중에서 실체적 소송조건(형소326)을 결여하기 때문에 공소 부적법으로써 소송을 종결시키는 재판이다.면소의 판결은 형식적 재판이면서 기판력(일사부재리의 효력)이 있다. 왜 기판력이 있는가에 관해서는 면소판결의 본질과 관련하여 학설상 논쟁이 있다. 실체적 재판설․형식적 재판설․실체관계적 형식재판설․실체재판형식재판이분설 등이 있으나, 실체적 소송조건은 실체면에 관한 사유를 소송조건으로 하는 것이며, 그 존부를 인정하는데는 필연적으로 어느 정도까지 사건의 심리에 들어갈 필요가 있고, 항상 실체 그 자체와 관련하여 판단하는 것이므로 형식적 재판이면서도 실체관계적이라는 실체관계적 형식재판설이 일인 견해이다.면소의 판결을 선고하여야 할 경우는 다음과 같다. (1)확정판결이 있은 때(유죄․무죄․면소의 각 확정판결이 있은 때에는 이에 해당한다. 그러나 관할위반․공소기각의 판결은 포함하지 않는다) (2)사면이 있은 때 (3)공소시효가 완성되었을 때 (4)범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때

무죄추정주의  無罪推定主義 

영미법상 피고인은 유죄판결을 받을 때까지 무죄인으로 취급받는다거나, 피고인이 진범이라 할지라도 증거가 없는 한 무죄를 선고하여야 한다는 주의.대륙법계에서 '의심스러울 때에는 피고인의 이익으로'(In dubio pro reo)라는 법언도 이에 해당하고 오늘날에도 형사재판을 지배하고 있다. 형사소송법상 거증책임이 검사에게 있다고 하거나 권리보석을 인정하는 것 등은 모두 이러한 사상의 표현이라고 볼 수 있다.

 명령  命令  [영]order  [독]Verordnung 

재판장․수명법관․수탁판사 등 1인의 법관이 판결이나 결정의 대상인 사항보다 비교적 경미한 사항에 대하여 구두변론에 의하지 아니하고 하는 재판이다(형소37②). 불필요한 변론에 대한 재판장의 제한(형소299)․피고인의 퇴정허가(형소281) 등 소송지휘 및 법정의 질서유지에 관한 재판이 그 예이다. 구속영장․소환장․압수수색영장 등의 발부는 결정인가 명령인가가 명확하지 않으나, 법원이 발부한 것인가 또는 법관이 발부한 것인가에 따라서 각각 결정 또는 명령의 성질을 갖는다고 이해하여야 할 것이다. 또 약식명령(형소448)은 명칭은 명령으로 되어 있으나 이는 여기의 명령이 아니라 결정의 성질을 가진 특별형식의 재판이다.결정에 있어서는 소송관계인의 진술을 들어야 할 경우도 있으나 명령은 소송관계인의 진술을 듣지 않는다. 또 필요한 경우에는 증인신문 등의 사실조사를 할 수 있는 것은 결정과 동일하다. 명령을 고지하는 방법은 결정과 동일하다(형소42). 또 명령에는 일반적으로 상소의 방법이 없으며 특수한 경우에는 이의신청(형소304) 또는 그 법관소속의 법원

에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다(준항고, 형소416).

무죄판결  無罪判決 

공판심리의 결과 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 선고하는 실체재판. 판결로써 선고한다(형소325).죄가 되지 않는다 함은 공소장에 기재된 공소범죄사실이 범죄를 구성하지 아니하는 경우로서, 예컨대 범죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 경우, 또는 구성요건에는 해당하지만 위법조각사유나 책임조각사유가 존재하는 경우이다.범죄사실의 증명이 없는 때라 함은 심리의 결과 공소사실로써 명시된 사실의 존부가 적극적으로 증명된 경우와, 법관이 사실의 존부 또는 범죄사실에 대한 충분한 심증을 얻지 못한 경우(증거불충분)를 포함한다. 후자의 경우는 '의심스러운 때는 피고인의 이익에 따른다'(In dubio pro reo)라는 원칙에 의하여 무죄를 선고하게 된다. 또 피고인의 자백 이외의 보강증거가 없는 때에는 법관이 비록 유죄의 확신을 얻었다 하여도 무죄를 선고할 수밖에 없다(형소310). 무죄판결을 받은 자의 미결구금에 관해서는 형사보상법에 의하여 보상을 청구할 수 있다(형보1).

법률상 추정된 사실  法律上 推定된 事實 

법률상 추정된 사실이란 전제사실의 존재가 증명되면 반대증명이 없는 한 다른 사실이 증명된 것으로 취급하도록 법률상 규정되어 있는 경우를 말한다.법률상의 추정을 인정하는 것은 실체진실주의와 자유심증주의에 반할 뿐만 아니라 무죄추정의 법리에도 어긋나므로 형사소송에서는 허용되지 않는다는 견해도 있으나 형사소송에서도 거증책임의 분배와 사실관계의 확정에서 법률상 추정의 문제가 있다고 본다. 예를 들면 [환경범죄의 단속에 관한 특별조치법] 제11조는 오염물질을 사람의 생명 등에 위험이 발생할 수 있을 정도로 불법배출한 경우, 그 물질의 불법배출에 의하여 위험이 발생할 수 있는 지역안에서 같은 종류의 물질에 의해 위험이 발생하고 그 불법배출과 위험사이에 상당한 개연성이 있으면 그 위험은 불법배출한 물질에 의하여 발생한 것으로 추정한다.

보석청구권자  保釋請求權者 

구속된 피고인을 위하여 보석의 청구를 할 수 있도록 형사소송법이 규정하고 있는 자. 보석청구권자는 피고인과 변호인은 물론 피고인의 법정대리인․배우자․직계친족․형제자매․가족․동거인 또는 고용주이다(형소94).

 보조사실  補助事實 

보조사실이란 증거의 증명력에 영향을 미치는 사실을 말한다. 보조사실에는 증거의 증명력을 탄핵하는 사실과 보강하는 사실이 포함된다. 증거의 증명력을 탄핵하는 보조사실은 자유로운 증명으로 족하다. 증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 경우 그 주요사실이 엄격한 증명의 대상이 되는 이상 보조사실도 엄격한 증명을 요한다.

보석  保釋  [영]release on bail  [독]Freilassung gegen Sicherheit 

보석이란 일정한 보증금을 납부하는 조건으로 구속의 집행을 정지하여 피고인을 석방하는 것을 말한다. 보석은 구속의 집행만을 정지하는 제도라는 점에서는 구속집행정지(형소101)와 같으나, 보증금의 납부를 조건으로 하고 피고인에게 신청권이 있다는 점에서 구속집행정지와 구별된다. 그리고 보석이 취소된 때에는 정지되어 있던 구속영장의 효력이 당연히 부활한다는 점에서 구속영장을 전면적으로 실효시키는 구속취소와 구별된다.

보석제도는 구속된 피고인을 일정한 조건하에 석방하기 위한 제도로서 피의자에게는 보석청구권이 인정되지 않는다. 다만 형사소송법은 구속된 피의자가 체포․구속적부심사를 청구한 경우에 한하여 직권으로 보증금납입조건부 피의자석방(형소214의2⑤)을 인정하고 있다.보석제도는 인권보장적 측면에서 불필요한 구속을 제한하

여 피고인으로 하여금 자유로운 상태에서 방어의 기회를 보장할 수 있게 하고, 피고인에게 공판절차 및 형집행을 위한 출석을 심리적으로 강제할 수 있을 정도의 보증금을 납입하도록 하여 피고인을 석방하면서도 구속과 동일한 효과를 얻도록 하는 제도이다. 또한 미결구금의 유지에 필요한 경비를 절약할 수 있게 하고, 형사정책적으로는 구금에 의한 악영향을 배제하여 피고인을 보호할 수 있는 장점도 있다. 보석의 청구가 있는 때에는 형사소송법 제95조 각 호의 사유가 없는 한 보석을 허가하여야 한다(원칙：필요적 보석). 법원은 필요적 보석의 제외사유에 해당하는 경우에도 상당한 이유가 있으면 직권 또는 청구권자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다(형소96, 보충：임의적 보석).보석은 재판 확정 전까지 언제든지 서면으로 청구할 수 있

으며, 청구 횟수에도 제한이 없다. 보석에 관한 결정을 함에 있어서는 검사의 의견을 물어야 한다. 검사는 이에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다(형소97③). 그러나 법원은 검사의 의견에 구속되지 아니하며 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석 결정을 하더라도 그와 같은 절차상 하자만으로는 결정을 취소할 수는 없다.

형사소송법은 보석허가의 경우 조건을 다양화시켜 가급적 보석허가를 활용하도록 하는 길을 열어 두었는데, 이는 불구속재판원칙의 확대와 검사와 피고인 사이의 실질적으로 평등을 실현할 수 있도록 한 것으로 볼 것이다.즉, 법원은 피고인의 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 증거를 인멸하지 않겠다는 서약서나 보증금 납입 약정서의 제출을 명하든가 주거제한 및 변경허가조치에 대한 수인 등의 조건을 붙이도록 하고 있다(형소98 참조). 또 법원이 위 조건을 결정함에는 범죄의 성질 및 죄상, 증거의 증명력, 피고인의 전과․성격․환경 및 자산, 피해자에 대한 배상 등 범행 후의 정황에 관련된 사항을 고려하여야 한다. 그러나 피고인의 자력 또는 자산 정도로는 이행할 수 없는 조건을 정할 수는 없다(형소99). 그러므로 보석이 필연적으로 피고인의 출석을 보증할 만한 보증금의 납부를 조건으로 하지는 않게 되었다. 어떻든 보증금을 정한 경우는 그 보증금을 납입한 후가 아니거나, 기타의 조건을 정한 경우는 그 조건을 이행한 후가 아니면 보석허가결정을 집행하지 못한다(형소100①).보증금은 검사에게 납입하여야 한다. 보석보증보험증권을 첨부한 보증서의 제출로도 보증금을 대납할 수 있다. 보증서에는 보증금을 언제든지 납입할 것을 기재하여야 한다(형소100④).

불기소처분  不起訴處分 

검사가 수사의 결과, 피의사건의 피의자에 대하여 공소를 제기하지 않기로 결정한 처분이다. 기소편의주의를 기초로 한 것으로 본래의 의미에 있어서의 불기소처분(협의의 불기소처분)과 기소유예처분(형소247)의 두 가지가 있다.협의의 불기소처분은 피의사건이 범죄를 구성하지 않거나, 공소를 제기함에 충분한 혐의가 없거나 기타 소송조건을 구비하지 아니하여 적법한 공소제기를 할 수 없는 경우의 불기소처분이다. 일단 불기소처분을 한 후 다시 공소를 제기하더라도 무방하지만, 불기소처분을 하였을 때에는 그 결과를 피의자와 고소․고발이 있는 사건에 있어서는 고소인․고발인에게 그 취지를 통지하여야 하고(형소258①) 청구가 있는 때에는 그 이유도 서면으로 설명하여야 한다(형소259). 이러한 피고인 등에 대한 처분통지와 불기소이유설명은 불기소처분에 대한 검찰항고(검찰10)와 재정신청(형소260)을 하게 하기 위한 것이다.

불고불리의 원칙  不告不理의 原則 

불고불리의 원칙은 공소제기가 없는 한 법원은 사건을 심판할 수 없고, 또 법원은 공소가 제기된 사건에 대해서만 심판할 수 있다는 원칙이다. 법원이 심판을 할 수 있는 것은 공소장에 기재된 피고인 및 공소사실에 한하며, 이에 의하여 심판의 대상과 범위가 결정되는 것이다.이 경우 심판의 대상이 되는 것은 무엇인가. 공소사실대상설에 의하면 공소제기에 의하여 공소사실이 단일한 한, 그 전부가 심판의 대상이 되므로 법원이 이 범위 내에서 심판할 수 있다고 한다. 현행 형사소송법은 구법과 달리 공소사실과 소인을 구별하지 않고 또 공소장에는 막연한 공소사실, 즉 '갑이 을을 망치로 때려 사망케 하였다'라는 사실을 그대로 기재하는 것을 허용하지 않고 범죄의 일시․장소․방법 등을 명시하여, 그 범죄사실을 특정할 수 있도록 기재할 것을 요구하고 있고(형소254④), 이를 중심으로 하여 공판의 심리 및 당사자의 공격․방어가 전개된다. 그러므로 심판의 현실적인 대상은 공소장에 기재된 특정된 공소사실이라 할 수 있다.그러나 심판의 범위를 공소장에 현실로 기재한 공소사실로 한정한다면 이와 동일성이 있는 다른 범죄사실에 관하여 심판을 구하려고 하는 때에는 검사는 다시 다른 범죄사실에 대하여 공소를 제기하여야 할 것이다. 그런데 형사소송법은 이 경우에 공소장의 변경을 허용하고 있고 또 다시 다른 범죄사실에 대한 공소제기를 허용하지 않는다. 이렇게 본다면 심판의 범위는 공소장에 기재된 공소사실이 현실적인 심판의 대상이라고 하겠으나, 이와 동일성의 범위 내에 있는 사실도 동시에 잠재적으로 심판의 대상이 된다고 할 것이다. 다만 공소사실로서 명시되어 있지 아니한 사실에 관하여서는 검사의 공소장변경이 없는 한 판결은 할 수 없다

불변경주의  不變更主義  [독]Immutabilit tsprnzip 

한 번 공소를 제기한 뒤에는 그 취소를 허용치 않는 주의. 기소법정주의를 채용하는 경우의 필연적인 결론이다. 기소편의주의에서도 채용할 수 없는 것은 아니지만 그 본래의 취지에서 보면 채용하지 않는 것이 이론상 일관성이 있다고 본다. 현행 형사소송법은 이 주의를 채용하지 않고 공소의 취소를 인정하고 있다(형소255). 광의의 의미로서는 친고죄에 관하여 고소의 취소를 인정하지 않는 주의 및 상소의 취하를 불허하는 것도 포함한다. 그러나 현행법은 제1심판결의 선고 전까지는 고소의 취소를 인정하고 있으며(형소232), 상소의 포기 또는 취하도 모두 인정한다(형소349～356).

불요증사실  不要證事實 

불요증사실이란 별도의 증명을 요하지 않는 사실을 말한다. 재판의 기초가 되는 사실은 원칙적으로 모두 요증사실이라고 할 수 있지만 일정한 경우에는 법원의 진실 발견 부담을 줄이고 공판을 효율적으로 진행하여 소송경제를 도모하기 위하여 일정한 경우 사실 자체의 성격에 비추어 굳이 별도의 증명을 요하지 않는 경우이다.

불요증사실과 구별해야 하는 개념으로 거증금지사실(擧證禁止事實)이 있다. 거증금지사실이란 증명으로 인하여 얻는 소송법적 이익보다 큰 초소송법적(超訴訟法的) 이익 때문에 증명이 금지된 사실을 말한다. 예를 들면 공무원이었던 자의 직무상의 비밀에 속하는 사실이 이에 해당한다(형소147).불요증사실에는 공지의 사실, 법원에 현저한 사실, 법률상 추정된 사실, 사실상 추정된 사실이 있다

불심검문  不審檢問 

경찰상 즉시강제수단의 일종. 직무질문(職務質問)이라고도 한다. 즉, 불심검문이란 경찰관이 거동불심자(擧動不審者)를 발견한 때 이를 정지시켜 질문하는 것을 말한다. 거동불심자란 수상한 거동이나 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떤 죄를 범하였거나 또는 범하려고 한다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 자, 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 대하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 말한다(경직3). 수사개시의 단서가 된다.정지는 상대방이 동의를 얻어야 하며 질문은 강제적이 아니므로 신체를 구속하거나 또는 그 의사에 반하여 경찰서나 파출소에 연행되어 답변을 강요당하는 일은 없다. 다만 그 장소에서 질문을 하는 것이 교통방해가 되거나 본인에 대하여 불리한 경우에는 부근의 경찰서․지구대․파출소 또는 출장소에 동행을 요구할 수 있을 뿐이다. 동행은 상대방의 승낙이 있어야 가능하므로 상대방은 동행요구를 언제든지 거절할 수 있다. 거동불심자가 동행요구에 응하지 아니하거나 질문 도중 장소를 떠나려 한 경우 어느 정도의 유형력 행사가 가능한가에 대해서는 긴급성 및 혐의의 정도, 필요성, 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사가 필요한 경우에만 허용된다고 본다(제한적 허용설).불심검문 과정에서 흉기 기타 물건의 소재 여부를 밝히기 위하여 거동불심자의 입은 옷 또는 휴대품을 조사하는 것을 소지품검사(所持品檢査)라고 하는데, 소지품을 검사하는 경우 이는 대물적 강제수사로 볼 여지가 있으므로 어떤 범위 내에서 허용되는가가 문제된다. 흉기 소지 여부 검사는 명문의 규정(경직3③)이 있으므로 허용되고, 이 경우 실력 행사도 가능하다. 그러나 일반 소지품의 경우는 학설 대립은 있지만, 위와 같이 제한적으로 허용된다고 본다.한편 자동차검문(自動車檢問)은 자동차를 대상(운전자, 동승자)으로 한 불심검문의 일종이다. 교통검문(도로교47의 일시정지), 경계(警戒)검문, 긴급수배검문으로 분류할 수 있는데, 어느 경우에나 임의의 수단으로 이루어져야 한다. 유형력의 행사와 관련하여서는 운전자를 차 밖으로 나오게 하거나 자동차의 진행을 저지하는 것은 허용되지 아니한다

(범행의 중대성, 필요성, 필요최소한 제한).

불이익변경금지의 원칙  不利益變更禁止의 原則 

 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 원칙을 말한다. 이는 중형변경금지의 원칙을 채택한 것이다. 주로 상소 및 재심에 관한 문제이다. 이 원칙을 인정하는 이유는, 만일 이와 같은 원칙을 인정하지 않으면 피고인이 불복신청을 한 결과로서, 전심재판의 판결보다 불이익한 재판을 받게 될 것을 두려워한 나머지 본의 아닌 불복신청을 포기하게 되는 폐해가 있기 때문이다.현행 형사소송법은 항소에 있어서 피고인이 항소한 사건과 피고인의 이익을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고(형소368) 이 원칙을 상고심(형소396②)과 재심(형소439)에도 인정하였다. 상고심이 파기환송 또는 이송하는 경우에도 파기자판의 경우와 같이 불이익변경의 금지원칙을 적용할 것인가에 관하여 판례는 이를 긍정하고 있다.불이익변경금지의 원칙은 중한 형의 선고만을 금지하는 것이므로(중형금지의 원칙) 단순히 원판결보다 중한 사실을 인정하거나 또는 중한 법령을 적용하는 것은 무방하다. 또 재심의 경우와 달리 피고인이 상소하거나 또는 피고인을 위하여 상소한 사건(형소340 ․341)에 한하여 이 원칙을 적용하고, 검사만이 상소한 사건에는, 피고인의 이익을 위한 경우에도 이를 적용하지 않고 보다 중한형을 선고할 수 있다. 그러나 이에 대해서는 반대설이 있다.또 이 원칙과 관련하여 중한 형인가 아닌가에 관하여 문제가 되는 것이 적지 않다. 대체로 주형이 동일한 한 집행유예를 없애거나 유예기간을 연장하는 것은 불이익변경이다. 부정기형을 정기형으로 변경하는 경우에도 곤란한 문제가 있으나 통설은 정기형이 부정기형의 중간위(예를 들면 단기 1년, 장기 3년의 경우에는 2년)를 초과하지 아니하면 불이익

변경으로 되지 아니한다는 중간위설을 채용하고 있다.

비상상고  非常上告 

판결이 확정된 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 검찰총장은 대법원에 비상상고를 할 수 있다(형소441). 비상상고는 재심과 마찬가지로 확정판결에 대한 비상구제수단이지만 피고인의 구제를 주된 목적으로 하지 않고, 법령의 해석․적용의 과오를 시정하는 데에 목적이 있고, 따라서 피고인의 이익은 단순히 제2차적 또는 부차적으로 고려되는 데 불과하다는 점에서 재심과 다르다.비상상고를 함에는 그 이유를 기재한 신청서를 대법원에 제출하여야 하고(형소442), 제출기간의 제한이 없으므로 판결확정 후 언제든지 할 수 있다. 대법원은 신청서에 포함된 이유에 한하여 조사하여야 하고(형소444①), 비상상고가 이유없다고 인정한 때에는 판결로써 이를 기각하여야 하며(형소445), 또 이유있다고 인정한 때에도 원칙적으로 원판결의 법령위반의 부분 또는 법령위반의 원심소송절차를 파기하는데 그친다(형소446). 피고사건에 대해서는 다시 판결을 하지 않으나, 다만 원판결이 피고인에게 불이익한 경우에 한하여 판결 전부를 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결한다(형소446-1단).비상상고의 판결의 효력은 전술한 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하는 경우를 제외하고는 단순히 법령의 해석․적용의 과오를 시정한다는 의미를 갖는데 불과하고 피고인에게는 효력이 미치지 않는다(형소447).

비약적 상고  飛躍的 上告 

제1심판결에 대하여 항소심을 거치지 아니하고 상고법원인 대법원에 직접 상고하는 경우를 말하며 형사소송법 제372조에 규정하고 있다. 비약적 상고는 제1심판결에서 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때(형소372①-1)와 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때(형소372①-2)에는 항소를 제기하지 아니하고 상고할 수 있다. 이와 같은 비약적 상고를 인정하는 이익은 판결의 확정을 신속하게 하고, 특히 법령의 적용에 착오의 유무를 판단하는 판결은 법령 등이 사회생활을 규율하는 것이므로 신속하게 그 착오의 유무를 확정하여 사회생활의 안정을 기하는데 있다.비약적 상고가 허용되는 경우에는 그 심판은 보통의 상고와 동일하다. 다만, 이 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃는다(형소373). 따라서 항소를 제기하면 상고는 효력이 상실하게 되고 심급에 따라 심판이 행하여진다. 그러나 이 경우에도 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 비약적 상고는 그 효력을 잃지 아니한다(형소373단).

사건의 단일성  事件의 單一性  [독]Einheit des Prozessgegenstandes 

형사소송법상 발전하는 소송의 어느 시점을 포착하고 횡단적․정적으로 관찰하였을 경우에 그 사건이 1개의 객체로서 취급되는 것. 사건이 단일하기 위하여는 피고인이 단일하고, 공소사실이 단일함을 요한다.피고인이 수인인 때에는 사건도 수개이다. 공범사건은 피고인의 수에 따라 수개의 사건이며 관련사건(형소11-2)으로

되는 데 불과하다. 피고인이 1인이라도 공소사실(범죄사실)이 수개인 때에는 수개의 사건으로서 관련사건이 된다.경합범(형37)은 수 개의 범죄사실로 되는 데 이론이 없으나 과형상의 일죄인 상상적 경합(형40)은 형법상으로 수개로 보는 것이 통설이지만, 형사소송법상으로는 1개의 범죄사실로 취급된다.

사건의 동일성  事件의 同一性  [독]Identitat des Prozessgegenstandes 

형사소송법상 발전하는 절차의 2개 시점, 특히 공소제기의 시점과 판결의 시점을 종단적․동적으로 관찰하였을 경우에 공소사실이 전후 동일한 것. 사건이 동일하기 위하여는 피고인이 동일하여야 하고 공소사실이 동일함을 요한다. 피고인의 동일은 전후에 걸쳐 동일하여야 한다(주관적 동일). 공소사실도 전후 동일하여야 한다. 소송사실의 동일성이 사건의 동일성을 결정하는 요소이고, 법원은 이 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 공소장의 변경을 허가해야 한다(형소298①).공소사실은 각 사실구성요건에 합당한 사실이 중요한 부분에서 중합되어 있을 때 동일하다. 기본적 사실의 동일설과 같이 구성요건 이외의 사실이 중합되어 있는 것만으로는 부족하며, 또 죄질동일설과 같이 죄질이 동일할 필요는 없다. 법원은 사건의 동일성을 넘어서 심판할 수 없다

사건의 이송  事件의 移送 

사건의 이송이란 수소법원이 계속중인 사건을 다른 법원이 심판하도록 소송계속을 이전하는 것으로, 직권이송 및 군사법원이송(형소16의2)과 소년부송치(소50․51)를 포함한다. 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면 법원은 결정(재량)으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있고, 단독판사 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정(의무)으로 관할권 있는 합의부로 이송한다(형소8).

사물관할  事物管轄 

사물관할이란 사건(범죄와 형벌)의 경중, 성질에 따른 제1심 법원의 관할 분배를 말한다. 단독판사의 관할(원칙)과 합의부 관할(사형․무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 단, 형법 제331조․제332조와 각 미수죄, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제1항․제3조제1항․제6조․제9조에 해당하는 사건, 병역법위반 사건 등은 제외)이 있다(법조32). 또한 시․군법원 관할에 속하는 사건도 있다(법조34①-3③).

사실상 추정된 사실  事實上 推定된 事實 

사실상 추정된 사실이란 전제사실로부터 다른 사실을 추정하는 것이 논리적으로 합리적인 경우를 말한다. 예를 들면 어떤 범죄의 구성요건 해당성이 인정되면 위법성과 책임은 사실상 추정된다. 사실상 추정된 사실은 증명을 요하지 않는다. 그러나 사실상 추정된 사실에 대하여는 소송관계인이 다투기만 하면 즉시 그 추정이 깨어진다. 예를 들면 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 경우에는 검사는 피고인의 행위가 위법하거나 유책하다는 사실을 별도의 증거를 통해 증명해야 한다.

 사인소추주의  私人訴追主義 

공소의 제기를 국가기관이 아닌 일반 사인이 행하는 주의. 국가소추주의에 대립하는 개념이다. 사인이 피해자만을 의미할 때에는 피해자소추주의라고 하고 모든 사람에게 허용할 경우에는 공중소추주의라고 한다. 비교법적으로 볼때 사인소추의 전통을 가지고 있는 영국에서는 현재까지 경찰에 의한 사소(私訴)를 원칙으로 하고 있고, 미국에서는 공적 소추기관인 검사제도를 도입하고는 있지만 연방과 대부분의 주에는 검사 이외의 소추기관인 대배심을 두어 정식기소를 맡게 하고 있다. 이를 국가소추주의의 한 형태로 파악하는 견해도 있으나, 이는 공중으로 하여금 소추를 담당하게 하는 공중소추주의의 방식이라고 볼 것이다.대륙법계의 형사소송은 치죄법(治罪法)이후 국가소추주의를 원칙으로 하고 있다. 그러나 독일 형사소송법은 국가소추주의를 원칙으로 하면서도 주거침입죄나 비밀침해죄 등의 경미한 범죄에 관하여 예외적으로 사인소추를 인정하고 있고, 프랑스도 같은 입장을 유지하고 있다.우리 형사소송법은 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 규정(형소246)하여 국가소추주의를 채택하고 있다.

상대적 증거능력  相對的 證據能力 

증거능력의 유무가 일정한 조건에 달려 있는 것. 전문증거가 상대방의 동의에 의하여 증거능력을 발생시키는 경우를 말한다.

상고  上告 

상고는 항소심의 판결, 즉 고등법원과 지방법원 합의부의 제2심판결에 대한 불복신청이다. 그러나 예외적으로 특별한 경우에는 제1심판결에 대하여 항소를 거치지 아니하고 직접 상고법원(대법원)에 상고할 수 있는 경우도 있다(형소372). 이를 비약적 상고라 한다. 상고심으로서 관할권을 가진 법원은 대법원뿐이고 상고의 제기기간은 항소와 마찬가지로 7일이다(형소374).상고심이 사후심이라는 것은 물론이지만, 동시에 근본적으로는 법률심이며 하급법원의 법령의 해석․적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석을 통일하는 기능을 다하는 것이 상고심의 중요한 사명이다. 그러므로 원판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있는 때를(형소383) 상고이유로 하고 있다. 그러나 상고심의 기능을 법령해석의 통일에만 한정하고, 개개의 사건에 있어서의 부당한 판결을 시정하거나 당사자의 구제를 전혀 고려하지 않는다면 실제상으로 부당하다. 그러므로 법률은 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때(형소383-2), 재심청구의 사유가 있는 때(형소383-3), 사형․무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때(형소383-4) 등에도 상소를 제기할 수 있도록 하였다. 상고법원은 상고장․상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결할 수 있고(형소390), 또 상고이유가 있는 때에는 판결로써 원심판결을 파기하여야 한다(형소391). 이를 이른바 직권파기라 하고, 실제상 대단히 중요한 작용을 한다.상고를 제기함에는 상고기간내에 상고장을 원심법원에 제출하여야 하고(형소343① ․375), 원심법원은 상고기각의 결정을 하는 경우 외에는 상고장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 상고법원에 송부하여야 한다(형소377). 상고법원은 소송기록의 송부를 받은 때에는 즉시로 상고인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하고(형소378①), 이 통지를 받은 상고인 또는 변호인은 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다(형소379①). 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표시된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(형소379②). 상고심의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없으면 항소심의 절차에 관한 규정이 준용되지만(형소399), 상고심은 원칙적으로 법률심이므로 다음과 같은 특칙이 있다. 즉, 변호인 아닌 자를 변호인으로 선임할 수 없고(형소386), 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론할 수 없다(형소387). 또 검사와 변호인은 상고이유서에 의하여 변론하여야 하며(형소388), 필요적 변호사건(형소282)을 제외하고는, 변호인의 선임이 없거나 변호인이 출석하지 아니한 경우에도 검사의 진술을 듣고 판결할 수 있다(형소389①). 상고심은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하나 형사소송법 제383조제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다(형소384).상고심의 재판에는 상고기각의 재판과 원판결파기의 재판이 있다. 상고기각의 재판에는 결정에 의한 경우(형소380․381․382)와 판결에 의한 경우가 있으며, 후자는 다시 변론을 경유하지 않는 경우(형소390)와 변론을 경유하는 경우(형소364④․399)로 나눌 수 있다. 파기의 재판은 형사소송법 제383조의 상고이유가 있을 때 행하는 판결로서, 원심법원 또는 제1심법원에 환송하는 경우(형소393․395)와 관할있는 법원에 이송하는 경우(형소394)가 있고 또 상고법원이 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과, 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다(형소396①). 이것을 이른바 파기자판이라 한다. 이 자판의 경우에는 불이익변경금지의 원칙(형소368)이 준용된다.

상소  上訴 

미확정인 재판에 대하여 상급법원에 불복신청을 하여 구제를 구하는 절차이다. 원래 소송법상 '재판'에는 '판결'이외에 '결정'․'명령'이 있으나 대부분의 재판은 한 번 행해지면 즉시로 확정되는 것이 아니라, 일정한 요건을 구비하여 불복을 신청할 수 있도록 허용하고 있으며, 이 불복신청이 바로 상소이다. 상소 중에서 항소와 상고는 판결에 대한 불복신청이고, 항고는 결정과 명령에 대한 불복신청이다.재판에 대한 불복신청으로서 재심과 비상상고가 있으나, 양자 모두 확정된 재판에 대한 불복신청이라는 점에서 상소와 다르다. 또 이 이외에 이의의 신청이 있는데, 이 중에는 실질적으로 상소와 동일한 작용을 하는 것도 있으나, 일반적으로는 상급법원에 대한 불복신청이 아니라는 점에서 상소와 다르다.피고인이 상소를 제기할 수 있음은 물론이지만 검사도 상소를 제기할 수 있다(형소338①). 이 이외에 상소권의 대리행사자가 있다. 즉, 피고인의 법정대리인(형소340), 피고인의 배우자․직계친족․형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인(형소341①) 등도 피고인의 이익을 위하여 상소할 수 있다. 그러나 이들은 피고인의 명시한 의사에 반하여서는 상소를 제기하지 못한다(형소341②).상소는 상소를 제기할 수 있는 기간 내에 하여야 하지만 그 기간은 상소의 종류에 따라서 다르다. 항소 및 상고는 7일(형소358․374)이며, 즉시항고와 준항고는 3일이다(형소405․416③). 보통항고에는 제기기간에 제한이 없고 항고의 이익이 있는 한 할 수 있다(형소404). 그리고 상소의 기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행하고 그 말일로써 종료한다. 그러나 초일은 산입하지 아니하므로(형소66), 결국 상소기간은 재판을 선고 또는 고지한 날의 익일로부터 기산하여 법정의 일수(7일)가 경과함으로써 종료하게 된다.

상소권회복  上訴權回復 

형사소송법상 상소권자가 자기 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간안에 상소를 하지 못한 때에는 그 청구에 의하여 원심법원의 결정으로 상소권을 회복시켜 주는 제도(형소345․348). 여기에서 말하는 책임질 수 없는 사유라 함은 상소하지 못하게 된 원인이 상소권자 또는 그 대리인의 고의 또는 과실에 기인하지 아니한 것을 의미한다.상소권회복의 청구는 그 사유가 끝난 날로부터 상소제기의 기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 하고(형소346①), 원인된 사유를 소명하여야 한다(형소346②). 그리고 청구권자는 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다(형소346③). 이 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 하는데, 이 청구가 인정되면 상소는 적법․유효한 것으로 된다(형소347). 또 청구에 의하여 법원은 그 허부의 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 하여야 하고, 이때에 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제70조의 구속요건을 구비한 때에 한하여 구속영장을 발부하여야 한다(형소348).

 선고  宣告 

형사소송법상 공판정에서 재판을 고지하는 방법(형소42). 재판의 선고는 공판정에서 재판서에 의하여야 하고 이는 재판장이 행한다. 판결을 선고함에는 주문을 낭독하고 그 이유의 요지를 설명하여야 한다(형소43).

소명  疎明 

소명이란 법관이 요증사실에 대하여 확신을 얻지 못하나 일응 확실할 것이라는 추측(개연성)을 얻은 상태를 말한다.소명의 대상은 법률에 개별적으로 규정하고 있는데, 소송법적 사실 가운데 특별히 신속한 처리가 요구되는 사항이나 절차상의 파생적 사실은 소명으로 족하다. 예를 들면 기피사유의 소명(형소19②), 상소권회복원인사유의 소명(형소346②), 증인신문청구사유의 소명(형소221의2③)이 이에 해당한다.

소송능력  訴訟能力  [독]Prozessf higkeit 

소송능력이란 피고인으로서 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 의사능력을 기초로 한 소송행위능력을 말한다. 이는 특히 피고인이 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 방어권과 참여권을 행사할 수 있는 능력이다.소송능력은 변론능력과는 구별된다(상고심에서는 소송능력이 있는 피고인도 변론능력이 없다). 소송능력은 소송조건은 아니나, 소송행위의 유효요건이므로 결여되면(즉, 소송능력이 없는 자연인이 한 소송행위는) 무효이다. 피고인이 계속적으로 소송능력이 없으면, 법원은 공판절차를 정지하여야 한다(형소306①). 다만 피고인에게 무죄 등 유리한 재판을 하는 경우에는 피고인에게 소송능력 없는 경우에도 그의 출정 없이 재판할 수 있고(형소306④), 형법 제9조 내지 제11조의 적용을 받지 않는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리하며(형소26), 법정대리인이 없거나 법인에 대표자가 없는 때에는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(형소28). 법인 기타 단체는 의사능력이 없으므로 소송능력도 없다. 그러므로 법인이 피고인인 때에는 자연인인 그 대표자가 소송행위를 대표한다(형소27).

 소송지휘권  訴訟指揮權 

소송의 진행에 관한 질서를 유지하고, 심리의 신속․원활을 도모하는 법원의 합목적적 활동을 소송지휘라고 한다. 소송지휘는 단순히 공판기일의 지정 및 변경과 국선변호인의 선임 등 형식적․절차적인 것에 그치지 않고, 사안의 진상을 명백하게 하기 위한 실질적․실체적인 심리에까지 미친다. 예를 들면 공소장의 변경을 요구하거나 필요한 입증을 촉구하는 것 등이 이에 해당한다. 당사자주의의 기초는 당사자의 활동을 중심으로 하고, 그 활동을 충분하게 할 수 있도록 하는 것은 법원의 의무라 할 수 있으므로, 공소장변경의 요구 및 입증의 촉구 등은 당연히 소송지휘권에 포함될 것이다.소송지휘권은 원래 법원의 고유한 권한이지만 공판기일의 소송지휘는, 특히 심리의 신속성이 요구되므로 법률은 이를 포괄적으로 재판장에게 위임하고 있다(형소279).

소송행위  訴訟行爲  [독]Prozesshandlung 

소송절차에 있어서 일정한 소송법상의 효과를 발생시킬 목적으로 소송관계인이 행하는 의사행위. 소송행위는 법원이나 당사자 및 변호인 등이 행하는데 그 내용은 반드시 일정한 의사표시에 한하지 않고 관념의 통지의 성질을 가진 것도 있다. 소송행위라는 관념은 민법상의 법률행위론에서 발전한 것이라고 할 수 있으나 이 양자를 특히 구별할 실익은 희박하다.소송행위를 그 주체면에서 나누어 보면 (1)재판기관의 행위：그 형식에 따라서 관념적 행위로서의 재판과 사실행위로서의 증거조사․송달 등이 있으며, 또 그 목적에서 보면 종국판결․소송지휘 등도 있다. (2)당사자의 소송행위：그 성질에 의하여 의사표시적인 것, 의사통지 또는 관념의 통지 등으로 구분할 수 있으며, 그 내용상으로는 신청과 진술, 그리고 소송수행의 목적에 의하여 본안의 신청과 공격․방어방법으로 나눌 수 있다. 그러나 최근에는 그 기능의 태양에 의하여 취효행위, 즉 소송법상 어떤 효력을 구하는 행위로 신청․주장․입증 등이 있는가 하면, 여효행위, 즉 관할의 합의․소의 취하 등으로 구분하는 학파도 있다.소송행위에는 형사소송과 민사소송에서도 대개 그 뜻이 같으나 소송구조상의 차이로 인하여 성질․절차․방법 등에 차이가 있을 뿐이다.

소환  召喚  [영]summons 

피고인 또는 증인 등에 대하여 일정한 일시에 법원 기타 일정한 장소에 출석할 것을 명하는 강제처분으로서 소환장에 의하여 법원이 행하는 것을 원칙으로 한다(형소68․73 ․155). 다만 급속을 요하는 경우에는 재판장․수명법관에게 소환시킬 수 있다(형소80). 그러나 증인이 법원의 구내에 있는 때에는 소환함이 없이 신문(訊問)할 수 있다(형소154).소환에 응하지 않을 때에는 구인할 수 있는데, 증인의 경우에는 법원의 결정으로 500만원 이하의 과태료에 처하고 출석하지 아니함으로써 생긴 비용의 배상을 명할 수 있다(형소151①).

수사  搜査  [영]criminal investigation  [독]Ermittelung 

범죄가 발생한 때 또는 발생한 것으로 고려되는 사정이 있을 때에는 이를 형사사건으로 처리하기 위하여 범인을 발견, 신병을 확보하고 또 증거를 수집․보존하여야 한다. 이 절차가 수사이다. 즉, 수사란 범인을 발견, 확보하고 증거를 수집, 보전하며 범죄의 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기 및 유지 여부를 결정하는 수사기관의 일체의 활동을 말한다. 수사는 항상 공소제기로 이어지는 것이 아니라 불기소처분으로 종료되는 경우도 있고, 공소제기 후에도 공소유지를 위해 보강수사를 하거나 진범(眞犯)이 발견되어 공소취소 여부를 결정하기 위해 수사활동이 필요한 경우도 있다.수사기관에는 검사와 사법경찰관리가 있다. 사법경찰관리에는 일반(경찰청에 소속된 경찰공무원 및 검찰청법 제46조제2항, 제47조제1항이 정한 검찰청 소속 공무원, 이 중 경위 이상의 경찰, 주사보 이상의 검찰공무원은 사법경찰관이고, 그 이하는 사법경찰리라 한다)사법경찰관리와 특별(형197, 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률)사법경찰관리가 있다. 검사는 수사의 주재자이고, 사법경찰관리는 검사의 지휘를 받아 수사를 행한다(형소195․196①). 즉, 검사와 사법경찰관리는 상명하복관계에 있다.검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료(思料)하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다(형소195). 수사개시의 원인을 수사의 단서(端緖)라 한다. 수사의 단서로는 현행범인의 체포(형소212), 변사자의 검시(형소222), 고소(형소223), 고발(형소234), 자수(형소240)가 있다. 그러나 불심검문, 자동차검문, 신문기사, 진정, 세간의 평가, 풍설, 다른 사건의 수사 중 범죄발견 등 수사의 단서에는 제한이 없다. 고소․고발․자수가 있으면 즉시 수사가 개시되고, 피고소인 등은 곧바로 피의자의 지위에 서게 되나, 그 이외의 경우에는 수사기관의 범죄인지에 의하여 비로소 수사가 개시된다. 이를 실무상 입건(立件)이라고 한다(그 이전에는 내사(內査) 단계, 내사 단계에서 범죄혐의를 받는 자는 용의자(容疑者)로 부른다).

 수사상의 감정유치  搜査上의 鑑定留置 

수사상 감정유치란 피의자의 정신 또는 신체를 감정하기 위하여 일정한 기간 동안 병원 기타 적당한 장소에 피의자를 유치하는 강제처분을 말한다(형소221의3①).검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 경우에는 감정(특

별한 전문지식이 있는 제3자가 일정한 사실판단을 하는 것)을 위촉할 수 있다(형소221). 감정위촉은 임의수사이나, 검사가 감정을 위촉하는 경우에 감정유치처분이 필요할 때에는 판사에게 감정유치를 청구하여야 한다(형소221의3①). 감정유치는 실질상 구속이며, 청구 및 영장발부, 집행 등은 구속에 관한 규정이 준용된다. 감정유치기간에는 제한이 없으며 미결구금일수를 산입할 때 구속으로 간주된다(형소221의3②․172⑧).구속 중인 피의자에 대해 감정유치장이 집행된 경우에는 피의자가 유치되어 있는 기간 동안 구속은 그 집행이 정지된다. 수사상 감정유치에서 감정처분이 취소되거나 유치기간이 만료되면 구속의 집행정지가 취소된 것으로 간주된다. 수탁감정인은 감정에 필요한 경우 판사의 허가를 얻어 타인의 주거 등에 출입하거나 신체검사, 사체해부, 분묘발굴 등의 필요한 처분을 할 수 있다(형소221의4․173).

 수사의 종결  搜査의 終結 

수사종결이란 검사가 공소제기 여부를 결정할 수 있을 정도로 피의사건이 해명되었을 때 수사절차를 종료하는 처분을 말한다. 물론 종결 후에도 사건을 재기수사하거나 공소유지를 위한 수사를 계속할 수 있다. 수사의 종결은 검사만이 할 수 있다(형소246 참조). 검사는 수사결과 범죄의 객관적 혐의가 충분하고, 소송조건을 구비하여 유죄판결을 받을 수 있다고 인정하는 때에는 공소를 제기한다. 공소제기는 수사종결의 가장 전형적인 형태이다.검사는 또 피의사건에 관하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다. 이를 불기소처분이라 하는데 불기소처분은 협의의 불기소처분으로서 ① 혐의 없음(피의사실이 인정되지 않거나 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우 또는 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하는 경우), ② 죄가 안 됨(피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유, 즉 위법성조각사유나 책임조각사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우), ③ 공소권 없음(피고사건에 소송조건이 결여되거나 형이 면제되는 경우), ④ 각하(却下) 등이 있다.광의의 불기소처분으로서 ① 기소유예(피의사건에 관하여 범죄의 혐의가 인정되고 소송조건이 구비된 경우라도 검사는 재량으로 공소를 제기하지 않는 처분), ② 공소보류(국가보안법위반 피의자에 대하여 형법 제51조의 양형사유를 참작하여 공소제기를 보류하는 처분), ③ 기소중지(검사가 피의자소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없는 경우에 그 사유가 해소될 때까지 하는 처분) 등이 있다.검사는 사건이 검사가 소속한 검찰청에 대응하는 법원의 관할이 아닌 경우 관할검찰청송치(형소256), 군사법원의 관할에 속하는 경우 군사법원송치(형소256의2), 소년보호사건의 경우 소년부송치(소49)를 하여야 하는데 이를 타관송치(他管送致)라 한다.

검사가 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사한 때에는 고소, 고발을 수리한 날부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하여야 한다(형소257).고소 또는 고발 사건에 관하여 수사한 결과 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소, 타관송치를 한 때에는 그 처분을 한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인 등에게 그 취지를 통지하여야 하며(형소258①), 불기소 또는 타관송치의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다(형소258②).

수색  搜索  [영]search  [독]Durchsuchung 

압수할 물건 또는 체포․구금․구인할 사람을 발견하기 위하여 사람의 신체․물건 또는 주거 그 밖의 장소에 대하여 행하는 강제처분을 말한다. 원칙적으로 법원의 권한에 속하나(형소109), 수명법관․수탁판사(형소136) ․수사기관(형소137․215․216)이 행하는 경우도 있다. 또 원칙적으로 영장(압수․수색영장)을 필요로 한다(헌12③, 형소113․215, 예외：형소137․216).압수할 물건의 수색에 관해서는 피고인과 피고인이 아닌 자간에 구별이 있고(형소109①②), 또 가옥 기타 사람이 주거하는 장소에 대한 수색에 있어서는 주거자 등을 참여시키고, 여자의 신체에 대한 수색에 있어서는 성년의 여자를 참여시켜야 하는 제한이 있다(형소123․124

수탁판사  受託判事  [독]ersuchter Richter 

법원간의 협조로써 소송이 계속중인 수소법원의 촉탁을 받은 다른 법원에서 증거조사․화해․피고인의 구속․압수․수색 등의 수탁사항을 처리하는 판사를 촉탁법원관계에서 이와 같이 부른다(민소332, 형소136․167).촉탁을 받은 판사는 일정한 경우에 다른 법원의 판사에게 전촉(轉囑)할 수 있다(형소77②․136②). 전촉을 받은 판사도 또한 수탁 판사이다.

신체검사  身體檢査 

신체검사란 신체자체를 검사의 대상으로 하는 것으로 신체외부와 착의(着衣)에 대한 증거물의 수색인 신체수색과 구별된다. 신체검사는 원칙적으로 검증(檢證)으로서의 성질을 가진다. 다만, 검증은 장소․물건 또는 사람의 형상을 오관(五官)의 작용에 의하여 감지하는 강제처분이므로 신체검사에는 검증으로서의 신체검사 이외에 전문적 지식과 경험을 요하는 감정(鑑定)으로서의 신체검사가 있을 수 있다. 혈액채취나 X선촬영 등이 여기에 해당한다.형사소송법 제216조와 제217조에 의하여 구속과 체포현장에서 신체검사를 영장 없이 할 수 있다는 점에 대하여는 의문이 없다. 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 지문(指紋) 또는 족형(足型)을 채취하고 신장과 체중 또는 흉위를 측정하는 것도 영장 없이 할 수 있다.신체검사의 특수한 경우로 체내검사가 있다. 여기에는 구강이나 항문내부를 단지 자연적으로 관찰하는 것이 아니라 강제로 벌려 물건을 끄집어내는 정도의 경우(신체수색이면서 동시에 검증이므로 압수수색영장과 검증영장에 의하여야 한다)와 강제채혈이나 채뇨와 같이 전문 의료인의 감정이 필요한 경우[압수수색영장과 감정처분허가장(형소221의4)에 의하여야 한다]가 있다.

 실질증거․보조증거  實質證據․補助證據 

실질증거란 주요사실의 존부를 직접․간접으로 증명하는 데 사용되는 증거를 말한다. 보조증거란 실질증거의 증명력을 다투기 위해 사용되는 증거를 말한다. 예를 들어 범행을 직접 목격한 증인의 증언이 실질증거라면, 증인의 약한 기억력에 관하여 증언하는 증인은 보조증거이다(보조증거만으로는 주요사실을 증명할 수 없다). 보조증거에는 증강증거(增强證據)와 탄핵증거(彈劾證據)가 있다. 증강증거는 실질증거의 증명력을 증강하기 위한 보조증거를 말하며, 탄핵증거는 증명력을 감쇄시키기 위한 보조증거를 말한다.

실체적 진실발견주의  實體的 眞實發見主義  [독]Prinzip der materiellen Wahrheit 

민사재판에 있어서는 원고․피고의 어느 일방이 승소하는가는 당사자의 주장에 따라 국가가 그 분쟁을 해결하면 그것으로 족하다. 그러기 위해서는 서로의 증거에 나타난 것만으로 원고․피고의 어느 쪽이 정당한가를 판단하면 충분하고 구태여 분쟁의 기저에 있는 진상이 무엇인가를 탐색할 필요가 없다(형식적 진실발견주의).그런데 범죄는 사회의 질서를 문란하게 하는 것이므로, 형사재판에 있어서는 국가도 민사재판의 경우와 달리 진상의 발견에 노력하여 범죄자를 반드시 처벌하고, 그럼으로써 질서를 적절히 유지하지 않으면 안된다. 이를 실체적 진실발견주의라고 한다.그러나 반면에 형사재판에 있어서는 실체적 진실의 발견에 급급한 나머지 관계자의 인권 특히 피의자 및 피고인의 인권을 침해하는 결과가 되어서는 안된다. 진상의 발견이라는 명목으로 고문을 공공연하게 허용하고 죄없는 자를 처벌하게 될 때는 형사소송에 있어서의 정의는 완전히 무너지고 말 것이다. 그러므로 범죄를 반드시 발견하여 처벌하는 것은 실체적 진실발견주의의 일면이지만 동시에 죄없는 자를 결코 처벌해서는 안된다는 것도 또한 실체적 진실발견주의의 불가결한 요소이다.실체적 진실발견주의에 있어서 그 어느 것을 강조할 것인가는 각 국가의 체제에 따라서 다르나, 현재에는 '만인의 범죄자를 놓치더라도 1인의 죄없는 자를 처벌해서는 안된다'는 것을 강조하여야 할 것이다.

심급관할  審級管轄 

심급관할이란 상소심법원의 심판권 문제로 현행법은 3심 제도를 택하여, 지방법원 또는 지방법원지원의 단독판사가 선고한 1심 사건은 그 항소심이 지방법원본원 합의부 관할이고, 상고심은 대법원 관할이며, 지방법원 합의부가 선고한 1심 사건은 그 항소심이 고등법원 관할이며, 상고심 역시 대법원 관할이다. 대법원은 이밖에 1심 판결에 대한 비약상고 사건과 고등법원 및 지방법원본원 합의부의 결정, 명령에 대한 재항고 사건을 심판한다(법조14․28

알리바이  [독]Alibi 

우리 말로는 보통 현장부재증명 또는 단순히 부재증명이라고 한다. 어떤 범죄가 발생한 경우에 그 범행 일시에 현장에 없었다는 것을 증명하는 증거를 말한다. 범행의 일시에 현장에 없었다는 것은 그 범죄를 범할 가능성을 경험법칙상 고려할 수 없는 것이므로, 그 용의자는 범인으로 단정할 수 없는 것이다.범행현장에 있지 않았다는 것은 범행현장 이외의 장소에 있었다는 것을 입증하면 되는 것이다. 예를 들면 회사에 있었다든가 또는 집에 있었다든가 또는 술집에 있었다는 것을 입증하면 되는 것이다. 흔히 추리소설 등에서 완전범죄를 줄거리로 한 소설에서는 이 '알리바이'를 얼마나 교묘하게 꾸미는가에 따라서 추리의 흥미를 돋우는 것이 많다. 또 외국에서는 배우자나 친족의 '알리바이'증언은 신용성이 박약하다고 하고 있으나 우리나라에서는 원칙으로 '알리바이'의 증거위치에 대하여 이를 구별하지 않는다.

 압수  押收  [영]seizure  [독]Beschlagnahme 

법원 또는 수사기관이 증거물 또는 몰수하여야 할 것으로 생각되는 물건을 수집하고 확보하기 위한 강제처분으로서 원칙적으로 법원의 권한에 속하나(형소106), 수명법관․수탁판사도 이를 행할 수 있다(형소136). 또 수사기관이 법관의 영장을 발부받아 압수하는 경우도 있다(형소215). 압수에는 강제적으로 압수물을 취득하는 압류(押留)와 소유자․소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건이나 유류(遺留)한 물건을 취득하는 영치(領置)가 있으나 현행법에서는 이러한 구별을 하지 않고 압수에 포함시키고 있다. 또 압수할 물건을 지정하여 소유자․소지자 또는 보관자에게 제출을 명령하는 제출명령(형소106②)도 압수의 일종이다.압수는 대물적 강제처분으로서 원칙으로 영장이 있어야 집행할 수 있다(형소113). 이것은 헌법 제12조제3항에 규정되어 있는 것이다. 그러나 공무 및 업무상의 비밀을 준수한다는 관점에서 압수가 제한되는 경우가 있다(형소110～112). 압수한 경우에는 압수한 물건의 목록을 작성하여 소유자․소지자․보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다(형소129).

약식명령  略式命令 

약식절차에 의하여 행하여진 명령. 이는 검사의 약식명령청구에 의하여 법원이 변론없이 하는 재판인데, 이 명령이 확정하면 판결과 동일한 효력을 가진다(형소457). 약식명령은 벌금․과료․몰수 등의 형을 선고할 사건에 대해서만 가능하다. 약식명령을 받은 피고인이 이 명령에 불복이 있어 정식재판의 청구를 한 때에는 구술변론에 의한 소송절차가 개시되고 이 정식재판의 판결이 나면 약식명령은 효력을 잃는다(형소456).

약식절차  略式節次 

지방법원의 관할에 속하는 사건에 관하여 공판절차를 거치지 아니하고 약식명령에 의하여 벌금․과료 또는 몰수를 과하는 절차이다(형소448①). 약식명령을 할 수 있는 사건은 지방법원의 관할에 속하는 사건으로서, 검사의 청구가 있는 경우에 한하여 공판절차없이 약식명령으로 벌금․과료 또는 몰수에 처할 수 있다. 이 경우에 추징 기타 부수된 처분(압수물의 환부)을 할 수 있다(형소448②). 약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 한다(형소449). 그러나 약식명령의 청구가 있는 경우라도 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(형소450). 또 약식명령에는 범죄사실․적용법조 ․주형․부수처분과 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음을 명시하여야 하고(형소451), 그 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여야 한다(형소452). 피고인은 약식명령에 대한 정식재판을 포기할 수 없으나(형소453①단) 정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다(형소454). 약식명령에 대한 정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반하거나 청구권이 소멸한 후의 것임이 명백한 때에는 결정으로 기각하여야 하고, 그 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(형소455①③). 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다(형소456). 그러나 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다(형소457).약식명령은 공판절차를 거치지 않는 제도이기 때문에 헌법상 보장된 공개재판을 받을 권리(헌27③)를 박탈하여 위헌이 아닌가 하는 의문도 없지 않으나, 약식명령에 불복이 있으면 정식재판을 청구할 수 있는 권리를 보장하고 있으므로 위헌이라고 할 수 없다.

엄격한 증명  嚴格한 證明 

증명은 일정한 사실의 존부에 관하여 법관에게 확신을 갖게 할 목적으로 행하는 소송활동으로서 법관이 사실에 대하여 확신을 얻는 상태를 말한다. 증명의 방법에는 엄격한 증명과 자유로운 증명의 두 가지가 있다. 엄격한 증명은 증거능력이 있고, 또 공판정에서 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명을 말하고, 자유로운 증명(自由로운 證明)은 그 이외의 증거에 의한 증명을 말한다.형사소송법 제307조의 사실은 엄격한 증명의 대상이 되는 사실, 즉 주요사실을 의미한다고 볼 때 어떤 사실이 주요사실에 해당되느냐는 명백히 할 필요가 있다. 즉, 위법조각사유 및 책임조각사유의 부존재 등과 같은 공소범죄사실, 파산죄에 있어서의 파산선고의 확정 등과 같은 처벌조건, 누범의 원인으로 될 전과의 유무 또는 중지범으로 될 사실 등과 같은 법률상 형의 가중․감면의 사유로 되는 사실 등 형벌권의 존부 및 그 범위를 결정하기 위한 기초로 되는 중요한 사실에 대해서는 엄격한 증명을 필요로 한다. 이에 반하여 양형의 기초가 될 사정에 관한 사실, 예를 들면 피해보상의 사실․피고인의 경력․성격 등 및 소송법상의 사실 등에 대해서는 자유로운 증명으로 족한 것이다.그러나 자유로운 증명의 경우라도 증거능력이 있는 증거가 아니라도 무방하고, 또 엄격한 증거조사를 필요로 하지 않는다는데 불과한 것이지, 이것을 전혀 상대방 당사자에게 제시하지 않아도 좋다는 취지는 아니다. 상대방 당사자에게 이 증거의 증명력을 다투기 위한 기회를 주어야 할 필요가 있으므로 원칙적으로 증거를 공판정에 제시하여야 한다고 이해하여야 할 것이다.

영장주의  令狀主義 

강제처분에 법관이 발부한 영장(강제처분의 재판을 기재한 재판서)을 필요로 하는 방식이다. 수사 등의 절차를 행하는 강제처분은 사람의 신체 및 의사의 자유에, 또는 사람의 물(物)에 대한 지배에 제한을 가하는 것이므로 남용하여 기본적 인권을 침해하는 경우가 없도록 하여야 한다. 그러기 위해서는 강제처분을 하여야 할 것인가의 여부를 수사기관의 판단에 맡기지 않고 먼저 법원이 판단하여(이 판단도 재판의 일종이다) 그 결과를 영장에 기재하고 이 영장이 없으면 강제처분을 할 수 없도록 하는 원칙이 영장주의이다. 헌법은 체포․구금․압수․수색에는 영장을 필요로 한다고 규정하고 있다(헌12③).영장 중에서도 법원 스스로가 강제처분을 할 때의 영장은 이것을 실제로 집행하는 기관에 대한 명령장의 성질을 갖는 것이고(소환장․구속영장․감정유치장․법원이 행하는 경우의 압수․수색영장) 수사기관이 강제처분을 할 때의 영장은 법원의 허가장으로서의 성질을 갖는다(구속영장․수사기관이 행하는 경우의 압수수색영장). 형사소송법은 피고인과 피의자의 구속에 관하여는 영장의 발부를 요건으로 하고 있다(형소73․201). 즉, 피고인과 피의자의 구속에 관하여는 영장주의의 예외를 인정하지 아니한다. 피의자의 체포도 체포영장에 의하는 것이 원칙이다(형소200의2). 물론 현행범인의 체포(형소212)와 긴급체포(형소200의3)의 경우에는 체포영장을 요하지 않고 사후에 구속영장을 발부받으면 된다.대물적 강제처분에 있어 법원의 강제처분에 대하여는 영장주의의 예외가 인정되는 경우가 많다. 즉, 공판정에서의 압수․수색에는 영장을 요하지 않고, 임의제출물(任意提出物)의 압수의 경우에도 같다(형소108). 그러나 수사기관의 압수․수색․검증에는 법관이 발부한 영장이 있어야 하며(형소215), 단지 압수․수색의 긴급성에 대처하기 위하여 영장을 받을 수 없는 예외적 사정이 있는 때에만 영장 없는 압수․수색․검증을 허용한다. 체포․구속 목적의 피의자수색, 체포․구속현장에서의 압수․수색․검증 피고인 구속현장에서의 압수․수색․검증, 범죄장소에서의 압수․수색․검증(형소216), 긴급체포시의 압수․수색․검증(형소217①)의 경우가 여기에 해당한다.

영치  領置 

형사소송법상 소유자나 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건이나 유류(遺留)한 물건을 영장없이 그 점유를 취득하는 법원 또는 수사기관의 강제처분(형소108․218). 압수의 일종이다.협의의 압수는 상대방의 의사에 반하여 행하는 강제처분으로서 법관의 압수․수색영장을 필요로 하지만 영치는 임의적인 것이므로 영장을 필요로 하지 않는다. 그러나 임의적이라고 하더라도 압수의 효력이 생긴다

예단배제의 원칙  豫斷排除의 原則 

해방 이후 형사소송법은 종래의 직권주의로부터 당사자주의로 원칙적인 변화를 하여 왔다. 그리하여 검사가 수사한 결과를 법관이 그대로 심리하고 판단하던 종전과는 달리, 법관은 오로지 제3자적인 입장에서 검사와 피고인이라는 양당사자의 사실상 및 법률상의 주장을 듣고 그 입증에 따라서 판단관(Umpire)으로서 결론을 내리는 것이다. 그러므로 보다 공정한 재판관이 되기 위해서는 적어도 제1회공판기일 전까지는 그 재판의 대상이 되어 있는 사건에 관하여 어떠한 선입관이나 예측을 가져서는 안되며 이로써 공정한 판단을 기대할 수 있다. 이를 형사소송법상 예단배제의 원칙이라 한다.우리 형사소송법은 이 원칙을 직접 명시하고 있지 않으나

공정한 재판을 전제로 하고, 법관의 제척원인으로서 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사와 심리에 관여한 때를 명시하고 동시에 이를 기피원인으로 하고(형소17․18①②)있는 것은 결국 이 원칙을 전제로 한 것으로 이해할 수 있다.

예방구속  豫防拘束  [영]preventive detention 

처음 영국에서 상습범인을 형집행 후에도 계속 구속하는 보안처분으로 인정되었으며(Prevention of Crime Act), 일본의 개정형법의 가안이 채택한 예방처분도 이와 같은 것이었다.국가보안법에 의하면 동법의 죄를 범한 자에 대하여는 일정기간 공소제기를 보류할 수 있되, 그 자가 감시 또는 보도에 관한 규칙에 위반한 때에는 공소보류를 취소함과 동시에 형사소송법 제208조의 규정에 불구하고 동일한 범죄사실로 재차 구속할 수 있도록 규정하고 있다(국보20④). 이는 주로 정치범에 대하여 쓰이는 경우가 많다.

요증사실  要證事實  [독]Gegenstand des Beweises, Beweisthema 

형사소송법상 엄격한 증명을 필요로 하는 사실. 주요사실이라고도 한다. 형벌권의 유무․그 범위를 확정하는데 기초가 되는 사실, 즉 구성요건에 해당하는 사실, 책임능력․고의․과실, 형의 가중․감면되는 사실, 정상에 관한 사실이 이에 해당한다는 것이 통설이다. 그러나 구성요건에 해당하는 사실에 한한다는 설이 있고, 반대로 다툼이 있는 경우에는 소송법상의 사실도 엄격한 증명을 요한다는 설도 있다. 이러한 사실이라 하더라도 공지의 사실, 법률상 추정된 사실은 증명을 요하지 않는다는 것이 통설이다. 당사자간에 다툼이 없는 사실, 특히 피고인이 자백한 사실도 엄격한 증명을 필요로 한다.

 위법수집증거배제법칙  違法蒐集證據排除法則 

위법수집증거배제법칙이란 위법한 절차에 의하여 수집한 증거의 증거능력을 부정하는 법칙을 말한다. 위법수집증거배제법칙은 미국 연방대법원의 판례를 통하여 형성된 이론이다. 적정절차와 인권보장의 정신을 살리기 위한 것이라 할 수 있다. 위법수집증거는 다양한 형태로 나타날 수 있지만 주로 수사기관이 법정절차를 위반하여 증거를 수집한 경우에 문제가 된다.위법수집증거배제법칙이라 하여 어떤 절차의 위법이라도 있으면 증거로서 배제된다는 것을 의미하지는 않는다. 단순한 훈시규정(訓示規定)의 위반만으로는 족하지 않고 본질적 증거절차규정을 위반한 때, 즉 중대한 위법이 있을 때에 한하여 증거능력이 배제된다고 보아야 한다. 중대한 위법이란 적정절차(適正節次)의 기본이념에 반하는 경우, 또는 정의감에 반하고 문명사회의 양심에 충격을 주는 것을 의미한다고 할 것이다.구체적으로는 영장제도나 적정절차를 규정하고 있는 헌법규정에 위반하는 경우, 수사기관의 수사 활동이 형벌법규에 위반하는 경우, 형사소송법의 효력규정에 위배하여 압수․수색 등이 무효인 경우 등이 여기에 해당할 수 있을 것이다. 또한 위법수집증거배제법칙은 형사소송절차에서만 적용되고, 민사소송 또는 행정소송절차에서는 적용되지 않는다.종래 진술증거 특히 자백에 대하여 증거능력을 제한하는 명문 규정을 둔 것과는 달리 비진술증거인 증거물과 관련하여 그 증거능력에 아무런 규정이 없었으므로 위법수집증거배제법칙이 인정되는 지에 대하여 다양한 학설이 있었고 입법의 필요성이 제기되었다.이에 형사소송법은 적정절차의 원리와 위법수사 억지, 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 비진술증거인 증거물에 대해서도 타당하다는 근거로 위법수집증거배제법칙을 인정하는데 이론이 없던 학설을 입법화하여 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하였다(형소308의2). 그러므로 "영장주의에 위반하여 압수한 증거물의 경우 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질이나 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 인정된다"라고 하는 종래의 판례는 근거를 잃게 되었다.

유도신문  誘導訊問  [영]leading question 

증인을 신문하는 자가 요구하는 진술의 내용(대답)이 무엇인가를 암시하는 신문방법을 말한다. 증인이 '예', '아니오'라고 대답하는 것과 같은 신문은 대부분이 유도신문에 해당한다. 예를 들면 증인이 언제 모처에 갔었는가가 쟁점이 되고 있는 경우에, '증인은 ○월 ○일 ○시에 모처에 갔었습니까'라고 묻는 것과 같이, 주신문에 있어서의 증인은 보통 신문자측에 유리한 증인이며 신문자에게 호의를 갖고 있는 자이므로 주신문자가 이와 같은 신문을 하면 증인이 그러한 암시에 의하여 사실과 다른 증언을 할 염려가 있다. 그러므로 주신문에 있어서는 원칙적으로 유도신문이 금지되는 것이다. 그러나 반대신문에서는 이와 같은 염려가 거의 없으므로 유도신문도 허용될 수 있는 것이다. 유도신문금지는 영미에 있어서와 같이 강력하지 않은 것이라 하겠다.

유죄판결  有罪判決 

유죄판결이란 법원이 피고사건의 실체에 대해 범죄의 증명이 있는 때에 선고하는 실체판결을 말한다. 범죄의 증명이 있는 때라 함은 공판정에서 조사한 적법한 증거에 의하여 법관이 범죄사실의 존재에 대하여 확신을 얻는 것을 말한다.유죄판결에는 형선고의 판결, 형면제의 판결, 형선고유예의 판결이 있다. 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다(형소321①). 형면제의 판결(형소322 전단)은 과잉방위․과잉긴급피난․과잉자구행위․중지미수․불능미수․친족상도례 등과 같이 각 형벌법규에 형을 면제하는 규정이 있는 때에만 선고한다. 따라서 재판상의 면제는 현행법상 인정되지 않는다. 형선고유예의 판결(형소322 후단)은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 경우에 양형사항(형51)을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에 선고할 수 있다(형59①).

유죄판결에 명시될 이유  有罪判決에 明示될 理由 

유죄판결에는 판결이유에 '범죄될 사실'․'증거의 요지' 및 '법령의 적용' 등을 반드시 명시하여야 한다(형소323). 여기에 '범죄될 사실'은 범죄의 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 말한다. 그러나 단순히 '피고인은 타인의 현금을 절취한 바 있다'라는 정도만으로는 부족하고, 일시․장소․방법 등에 관하여 사건의 동일성을 확인할 수 있는 정도의 구체적 사실을 명시하여야 한다. 이 외에 형법 제225조의 행사의 목적, 동법 제156조의 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적 등과 같이 목적범에 있어서의 일정한 목적이나, 동법 제226조제1항 및 제267조의 '인하여 사람을 사망에 이르게 한'이라는 행위의 결과 또는 상습․누범인 절도에 있어서의

전과 등은 구성요건의 요소로서 당연히 기재하여야 한다. 또 사기파산죄에 있어서의 파산선고의 확정과 같이 처벌조건도 명시하여야 된다.재판에는 주문을 이끌어 내기 위한 이유의 요지를 설명하여야 하며, 따라서 누범가중의 원인인 전과․심신미약의 사실, 형법 제37조(경합범)를 적용할 경우의 확정된 사실 등은 모두 범죄될 사실은 아니지만 명시하여야 한다. 더욱이 이러한 것도 범죄될 사실이므로 당연히 명시하여야 한다는 학설도 있다. 이에 대하여 정당방위 등과 같은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유의 부존재는 특히 명시할 필요는 없다. 그 이유는 구성요건에 해당하는 사실을 명시하게 되면 범죄성립을 조각하는 사유의 부존재를 명시하는 것이 되기 때문이다. 또 친고죄의 고소와 같은 소송조건도 명시할 필요는 없다.

유치  留置 

형사소송법상 사람을 구속하는 재판 및 그 집행 혹은 그 결과로써 구속되고 있는 상태를 말한다. 노역장유치(형69～71, 형소492)․감정유치(형소172)는 전자에 속하고, 피고인․피의자의 체포․구류․구속은 후자에 속한다

의견서  意見書 

형사소송에 있어서 법관․검사․사법경찰관․피고 등이 특정한 경우에 자기의 의견을 기재하여 법원 및 그 밖의 기관에 제출하거나 다른 서류에 첨부하여 법원에 송부하는 서면을 말한다.원심법원은 항고의 전부 또는 일부가 이유없다고 인정한 때에는 항고장을 받은 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 항고법원에 송부함을 요한다(형소408②).

이중구속  二重拘束 

이중구속이란 이미 구속된 피의자․피고인에 대하여 다시 구속영장을 집행하는 것을 말한다. 구속의 효력은 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여만 미친다는 사건단위설(事件單位說)을 따르면 이중구속이 허용될 것이나, 굳이 동일인에게 동시에 수개의 구속영장을 집행할 이유는 없을 것이다. 다만, 구속 피고인 등의 석방을 대비하여 석방 전에 다른 사건의 구속영장을 발부받아 두었다가 석방시 다시 구속영장을 집행하는 것은 허용된다고 본다. 즉, 구속되어 있는 자에게 다른 범죄사실로 구속영장을 발부받을 수는 있어도 동일인에게 동시에 수개의 구속영장을 집행할 수는 없다고 해야 한다.

이중위험  二重危險  [영]double jeopardy 

동일범죄에 관하여 피고인을 이중으로 형사처벌절차에 회부하는 것. 미국 수정헌법 제5조는 명문으로 이를 금지하고 있다. 대륙법계의 일사부재리원칙과 같은 기능을 가진 것으로, 일사부재리는 확정판결의 효과인데 반하여 이중위험에 있어서의 위험은 배심의 답신에 의하여 시작되므로(배심의 선서로써 시작하는 지방도 있다) 절차 자체의 효력이라고 볼 수 있다. 그러므로 검사의 상소제기도 이중위험이 된다.피고인은 이중위험에 대하여 항변을 제출할 수 있으나 본안심리전에 특히 신청하지 않으면 항변권을 상실하고, 또 피고인의 상소는 이 권리를 포기한 것으로 간주된다.

인치  引致 

신체의 자유를 구속하는 자를 일정한 장소에 연행하는 것. 인치는 구속․체포의 효력이 생긴다(형소71․75①․78①․85․202․203).

일부상소  一部上訴 

상소는 재판의 일부에 대하여도 할 수 있다(형소342①). 이를 일부상소라고 한다. 여기서 재판의 일부란 객관적 범위의 일부를 말하고 공동피고인의 일부가 상소하는 주관적 범위는 포함되지 아니한다. 재판의 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형소342②).일부상소는 어떤 경우에 허용되는가? 일부상소가 허용되기 위해서는 재판의 내용이 가분이고 독립된 판결이 가능하여야 한다.

구체적으로 보면, ① 경합범 관계에 있는 수개의 공소사실에 대해 일부는 유죄, 다른 일부가 무죄 등의 판결이 선고된 경우는 일부 상소를 할 수 있다. 따라서 피고인만이 유죄부분을 상소하거나, 검사가 무죄부분을 상소하는 것이 허용된다. ② 경합범의 각 부분에 관하여 일부는 징역형이, 다른 일부는 벌금형이 즉, 병과형이 선고되는 경우(형38①-3), ③ 확정판결 전후로 나뉘어 수개의 형이 선고된 경우(형37후단․39①), ④ 경합범 관계에 있는 범죄사실 전부에 대하여 무죄가 선고된 경우는 모두 일부상소가 허용된다. 그러나 일죄의 일부, 즉 단순일죄, 포괄일죄는 물론 과형상의 일죄의 일부에 대하여는 일부상소가 허용되지 아니한다. 재판의 내용이 불가분이기 때문이다. 그러므로 일죄의 일부만 유죄로 인정되는 경우 피고인이 항소하였다 하더라도 그 항소는 일죄의 전부에 미친다(상소불가분의 원칙). 경합범의 전부에 대해 1개의 형이 선고된 경우에도 판결 내용의 분할이 불가능하므로 허용되지 아니한다. 집행유예, 미결구금산입 등 주형에 부가된 형도 부가형만을 분리하여 일부상소를 할 수 없다. 대법원도 환부나 추징에 대한 독립상소는 허용되지 않는다고 판시한다. 일부상소는 상소장에 일부상소의 취지를 기재하고, 불복부분을 특정하여야 한다. 불복부분을 특정하지 아니한 상소는 전부상소로 보아야 한다. 일부상소의 경우 상소심의 심판범위는 상소를 제기한 부분에 한정된다. 그러므로 경합범중 일부무죄․일부유죄의 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대하여 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상소기간 경과로 확정되고 상소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분뿐이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄부분만을 파기할 수 밖에 없다

일사부재리  一事不再理 

형사소송법상 판결의 실체적 확정력, 즉 기판력의 외부적 효과로서 사건에 대하여 유죄․무죄의 실체판결 또는 면소판결이 있었을 때에 동일사건에 관하여 다시 공소제기를 허락하지 않는 것을 말한다. 잘못하여 다시 공소가 제기되었을 경우에는 면소판결을 하여야 한다(형소326).일사부재리의 효과는 영미법상의 이중위험금지에서 유래한 것으로서 기판력과는 별개의 개념으로 이해하는 학설도 있지만, 우리 헌법에서 일사부재리의 효력을 헌법상의 원칙으로 규정하고 있고 이는 대륙법의 일사부재리의 효력과 영미의 이중위험금지의 원리를 포함하는 피고인보호의 원칙을 선언한 것으로 보아야 하는 이상, 일사부재리의 효력을 이중위험금지의 원칙과 별개의 효력으로 파악하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 일사부재리의 효력은 기판력의 내용이지만 동시에 이중위험금지의 원칙과 관련을 가진 원칙이라고 이해할 것이다.

자백  自白 

자백이란 피고인 또는 피의자가 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말한다. 영미법에서는 범죄사실에 대한 자기의 형사책임을 인정하는 자백(confession)과 단지 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 승인(admission)을 구별하고 있다. 그러나 우리 형사소송법상의 자백은 양자를 구별하지 않고 포괄하는 광의의 개념이다.자백은 하는 사람의 법률상의 지위는 문제되지 않는다. 형사소송법 제309조가 󰡐�피고인의 자백󰡑�이라고 규정하고 있는 것은 증거능력을 판단하는 단계에서 피고인의 지위에 있는 자라는 의미에 불과하고, 피고인이 피의자나 증인?참고인의 지위에서 행한 진술도 역시 자백에 해당한다.피고인이 범죄사실을 인정하는 진술이라면 자백의 형식이나 상대방은 불문한다. 구두에 의한 자백은 물론 서면에 의한 자백도 가능하다. 그리고 법정에서 법관에 대하여 자백을 할 수 있음은 물론 수사기관에 대하여도 자백을 할 수 있다. 또 일기 등에 자기의 범죄사실을 기재하여 둔 것도 자백이 될 수 있다.

자백배제법칙  自白排除法則 

헌법 제12조제7항은 "피고인의 자백이 고문․폭행․협박․구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때에는 유죄의 증거로 삼을 수 없다"고 규정하고, 형사소송법 제309조 또한 위 '자의'를 '임의'로 바꾼 것 말고는 같은 내용의 규정을 두고 있다. 이와 같이 임의성이 의심스러운 자백의 증거능력을 부정하는 원칙을 자백배제법칙이라고 한다.자백배제법칙은 영미법에서 유래한다. 영국은 18세기 후반부터 고문․폭행․협박 등의 수단으로 얻은 자백에 대해 허위배제의 관점에서 증거능력을 부정하기 시작하였다. 이와 같은 자백배제법칙은 미국에 계수되어 위법수사배제의 관점에서 발전하였다. 미국 연방대법원은 1943년 McNabb사건과 1957년 Mallory사건을 통하여 체포 후 법관에게 인치하지 않고 구금한 상태에서 얻어진 자백의 증거능력을 부정하였고, 1961년 Rogers사건, 1964년 Escobedo사건 그리고 1966년 Miranda사건의 판결을 통해 위법배제를 기초한 자백배제법칙이 확립되었다.임의성을 의심할 만한 이유가 있는 자백은 형사소송법 제309조에 의해 증거능력이 절대로 배제된다. 따라서 이러한 자백에 대해 피고인이 증거동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. 이는 전문법칙에 의한 증거능력제한(형소310의2)과 구별된다. 또한 임의성을 의심할 만한 이유가 있는 자백은 탄핵증거(형소318의2)로도 사용할 수 없다

 자백의 보강법칙  自白의 補强法則 

자백의 보강법칙이란 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백에 의하여 법관이 유죄의 심증을 얻었다 할지라도 그 자백에 대한 다른 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 말한다. 보강증거(補强證據)란 자백이 과연 진실한 것인가를 확인할 수 있는 독립된 증거를 말한다.

자백배제법칙은 자백의 증거능력에 관한 원칙인 반면 자백의 보강법칙은 자백의 증명력에 관한 원칙이다. 법관의 유죄심증에도 불구하고 자백에 대한 보강증거가 없으면 유죄판결을 내리지 못한다는 점에서 자백의 보강법칙은 자유심증주의의 예외가 된다.자백의 보강법칙은 법관에 대하여 오판의 위험을 방지하도록 하는 역할을 한다. 피고인이 허위로 자백을 할 가능성이 있으므로 이러한 허위자백으로 인한 오판의 위험을 막기 위해 자백에 보강증거를 요구하고 있다.또한 자백의 보강법칙은 자백편중에 의한 인권침해를 방지하는 역할을 한다. 자백의 증거능력을 제한하는 외에 자백의 증거가치를 제한하여 자백에 편중되는 위험을 막고 있다.

자백의 보강법칙은 일반 형사절차에서 적용된다. 그러므로 간이공판절차 및 약식명령절차에서도 보강법칙이 적용된다. 그러나 즉결심판절차법에 따른 즉결심판사건(즉결심판에관한절차법10)과 소년법에 따른 소년보호사건의 경우에는 형사소송법에 의한 절차가 아니므로 보강법칙이 적용되지 않는다. 그러므로 이러한 사건에서는 자백만을 증거로 범죄사실을 인정할 수 있다.

자수  自首 

형사소송법상 자수는 고발 및 고소와 마찬가지로 범죄사실을 수사기관에 신고하여 수사와 소추를 구하는 의사표시이다. 다만 자수하는 자가 범인 자신이라는 점이 고소․고발과 다르다. 자수는 범죄사실이나 범인이 발각되기 전 범인이 스스로 수사기관에 대하여 자기의 범죄사실을 신고하고 수사와 소추를 바라는 의사표시로, 피해자에게 범죄사실을 고하고 용서를 구하는 자복(自服)과 구별된다. 자수는 스스로 하여야 하며(다만, 부상이나 질병 등으로 타인에게 부탁하여 신고하면 자수로 인정한다), 방식과 수사기관의 조치도 고소, 고발에 관한 규정을 준용한다(형소240).

자유심증주의  自由心證主義 

증거에 의하여 사실을 인정하는 데 있어서, 증거의 증명력을 법관의 자유로운 판단에 일임하는 주의를 말한다(형소308). 즉 어떤 증거를 신용하고, 어떤 증거를 신용해서는 안되며 또 어떤 증거에 의하여 범죄사실을 인정할 것인가의 판단을 모두 법관에게 일임하고 있는 주의이다. 자유심증주의는 일정한 증거가 있으면 반드시 일정한 사실을 인정하여야 하고, 혹은 일정한 증거가 아니면 일정한 사실을 인정할 수 없다는 법정증거주의에 대립되는 개념이다. 형사소송은 실체적 진실발견을 목적으로 하는 것으로서, 형식적인 법정증거주의보다 자유심증주의가 사실의 진상을 파악하는 데 훨씬 우수하다는 것은 부인할 수 없다.자유심증주의는 증거의 증명력만을 법관의 자유로운 판단에 일임하는 것이며, 증거로 될 수 있는 능력(증거능력)까지 법관의 판단에 일임하는 것은 아니다. 또 자유로운 판단이라고 해서 법관의 독단적인 판단을 허용하는 것도 아니다. 그 판단은 경험법칙 및 논리법칙에 따라야 한다. 자유심증을 위반한 경우 채증법칙위반(합리적인 증거평가에 위배)으로 상소할 수 있다. 그러나 자유심증주의에는 ① 보강증거 없는 자백의 증명력 제한(형소310), 즉 피고인의 자백이 그 피고인에게 불리한 유일의 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로, 법관이 비록 유죄의 심증을 얻어도 유죄선고를 할 수 없고, ② 공판조서의 증명력(형소56), 공판조서에는 절대적 증명력이 부여되므로 법관

의 심증 여하에 불구하고 기재내용을 인정하여야 하는 예외가 있다.

장물의 환부  贓物의 還付 

압류한 물건은 피압류자에게 반환하는 것이 통상이나 그것이 장물이고, 피해자에게 환부해야 할 이유가 밝혀졌을 때에는 피고사건의 종결전의 결정으로써 또는 판결과 동시에 직접 피해자에게 환부하는 선고를 할 수 있다(형소134․333). 그러나 이것은 피해자의 소유권을 법률적으로 확정하는 것이 아니므로 다른 자가 민사소송으로 다투는 것은 방해하지 않는다.

 재심  再審 

확정판결에 대하여 주로 사실인정의 과오를 시정하여 피고인을 구제하려는 비상구제방법이다. 이미 확정된 판결에 대한 구제수단이라는 점에서 항소 및 상고와 다르며, 또 주로 사실인정에 있어서의 과오를 구제하기 위한 제도라는 점에서 법령의 해석 및 적용의 과오를 시정하는 비상상고와 다르다. 원래 판결이 한 번 확정된 경우에 다시 동일사건을 심판하거나 또는 이에 대한 불복의 신청은 허용되지 않는다. 그러나 판결에 과오가 있다고 사료되는 현저한 사유가 있는 경우에는 예외적으로 불복의 신청을 허용하여 그 판결을 취소하고 다시 판결을 하는 것이 정의에 합치한다. 이것이 재심을 인정한 이유이다.재심은 비상구제수단이므로 이를 청구할 수 있는 경우는 (1)원판결의 증거로 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조된 것으로 증명된 때 (2)원판결의 증거로 된 증언․감정․통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때 (3)무고로 인하여 유죄의 선고를 받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때 (4)원판결의 증거로 된 재판이 확정판결에 의하여 변경된 때 (5)유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때(형소420-1~5), 이 외에 법률에 정한 중요사유가 있는 경우에 한하며(형소420-6~7), 원판결의 사실인정에 과오가 있다고 하더라도 이상의 사유가 없는 한 어떤 경우에도 허용될 수 없다.

또 재심은 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여서도 전기  (1)․(2)의 경우 및 원판결․전심판결 또는 그 판결의 기초로 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초로 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때(형소420-7)에 한하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여서만 청구할 수 있고(형소421①), 비록 법관이나 검사라 할지라도 피고인에게 불이익한 재심을 청구할 수는 없다.재심은 원판결법원이 관할하며(형소423), 법원은 재심청구가 이유없다고 인정될 때에는 결정으로 그 청구를 기각하고(형소434), 재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다(형소435①). 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 형사소송법 제436조(청구의 경합과 청구기각)의 경우 외에는, 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 한다(형소438①). 이 경우에 재심판결은 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하며(형소439), 재심에서 무죄가 된 때에는 원유죄판결은 당연히 효력을 상실한다. 또 재심의 청구는 형의 집행을 종료하거나 형의 집행을 받지 아니하게 된 때(형소427)와 피고인이 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때, 기타 형집행이 불능한 경우에도 할 수 있도록 규정하였는데(형소438②) 이는 이러한 경우에도 명예회복 및 형사보상을 받을 수 있는 이익이 있기 때문이다.

재정관할  裁定管轄 

재정관할이란 법원의 재판에 의하여 정하여지는 관할을 말한다. 즉, 법정관할이 없는 경우 또는 법정관할은 있으나 구체적 사정에 따라 관할을 창설․변경하는 제도를 말한다.관할이 명확하지 않거나, 관할위반을 선고한 재판이 확정된 사건에 관하여 다른 관할 법원이 없는 때 검사는 관계있는 제1심법원에 공통되는 직근 상급법원에 관할지정을 신청하여야 하고(형소14), 관할법원이 법률상 이유(법관의 제척․기피․회피)로 인하여 재판권을 행사할 수 없거나, 특별한 사정(천재지변 또는 법관의 질병이나 사망 등)으로 재판권을 행사할 수 없을 때나, 범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있을 때 검사는 직근 상급법원에 관할이전을 신청하여야 한다. 피고인도 신청할 수 있다(형소15). 각 신청에는 사유를 기재한 신청서를 제출하여야 하고, 직근 상급법원의 결정여부에 따라 관할이 지정 또는 이전된다(형소16①).

재정신청  裁定申請 

재정신청이란 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다)가 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청하는 것을 말한다(형소260). 이에 따라 일정한 경우 법원이 검사에게 공소제기를 명할 수 있다는 점에서 독일 형사소송법상의 기소강제절차에서 그 유래를 찾을 수 있다. 기소편의주의를 채택하는 우리 법제에서는 검사의 자의적 기소권을 규제하는 강력한 수단이라고 할 수 있다.

형사소송법은 구 형사소송법과 달리 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대하였다. 다만, 남용을 방지하자는 차원에서 신청권자를 고소권자로 제한하되, 형법 제123조 내지 제125조 및 특별법에서 재정신청대상으로 규정한 죄의 경우에는 과거대로 고발권자도 재정신청권자로 하였다.재정신청의 요건으로 형사소송법은 원칙적으로 항고전치주의를 규정한다(형소260②).재정신청을 받은 지방검찰청 검사장 등은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서․의견서․수사관계서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할고등법원에 송부하여야 한다(형소261). 재정신청의 관할법원은 고등법원이다. 관할 고등법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 그 날로부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하고, 3개월 이내에 항소의 절차에 준하여 재정결정을 한다(형소262①②).재정신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. 법원의 이러한 재정결정에 대하여는 불복할 수 없다(형소262④). 법원이 공소제기를 결정한 경우에 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 등은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다(형소262①). 이 공소제기에 대하여 검사는 이를 취소할 수 없다(형소264의2). 그러므로 법원의 재정신청 인용은 검사로 하여금 반드시 공소를 제기하도록 함으로써 이 범위 내에서 검사의 기소독점주의가 배제된 셈이다.

재정증인  在廷證人 

증인조사의 방법은 법원이 증인의 채택을 결정하여 조사할 소에 출석시킨 후 선서를 하게 하고 신문을 하는 것이다. 증인으로 출석하게 되는 것은 법원에서 소환장을 발부하여 출석을 명하는 것이 보통이다. 그러나 증인신문은 언제나 소환장을 전제로 하는 것은 아니다. 증인이 임의로 법원의 구내에 있을 때에는 소환하지 않고 신문할 수가 있다(형소154). 이것을 재정증인이라 한다. 흔히 정상(情狀)에 대한 증인조사에서 이용된다. 일일이 소환장을 발부하지 않고 소송을 신속하게 진행시킴과 동시에 소송경제를 위하여 인정된 제도이다.

 재판권  裁判權  [영]jurisdiction  [독]Gerichtsbarkeit 

일국의 법원이 사건 또는 사람에 대하여 행사할 수 있는 권한. 각 법원을 일체로 하여 다른 관청이나 외국 법원에 대한 관계에서 보는 권한이란 점에서 추상적 관할권이라고도 한다. 민사소송의 재판권․행정소송재판권․형사재판권․비송재판권 등으로 분류된다. 국제법상의 치외법권을 향유하는 외국원수․외교사절 및 그 가족․수행원은 주재국의 재판권의 지배를 받지 않는다. 또 조약상 적법하게 주둔하는 외국군대의 소속원도 같다. 민사사건에 관하여는 어느 나라의 법원이 재판권을 행사할 것인가라는 국제재판관할의 문제가 있다.

재판서  裁判書 

형사소송법상 재판을 기록하는 문서를 말한다. 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다(형소38). 그러나 결정 또는 명령을 고지하는 경우에는 재판서를 작성하지 않고 조서에만 기재하여 할 수 있다(형소38단).재판서는 법관이 작성하고, 재판을 한 법관이 서명․날인하여야 한다. 재판장이 서명․날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명․날인하여야 한다. 만일 다른 법관이 서명․날인할 수 없는 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명․날인하여야 한다(형소41).재판서는 그 종류와 내용에 따라서 기재사항이 정하여져 있으나 법률에 다른 규정이 없으면 재판을 받은 자의 성명․연령․직업과 주거를 기재하고 그가 법인인 때에는 그 명칭과 사무소를 기재하여야 한다(형소40①②).

재판외의 자백  裁判外의 自白 

형사소송법상 피고인이 공판기일 이외에서 행하는 그 범죄사실의 존재를 긍정하는 뜻의 진술을 말한다. 상대방은 수사관이거나 사인이거나를 불문하며 수사가 개시되고 있거나, 있지 않거나를 불문한다. 또 상대방이 없이 하는 진술, 예컨대 일기 같은 것도 포함한다. 그러나 맨 나중의 것, 나아가서는 수사개시 전의 것을 제외하려고 하는 견해도 있다. 재판상의 자백과 달라서 증거능력, 증명력의 제한의 적용이 있다. 민사소송법상 자기에게 불이익한 사실을 재판 외에서 고백하는 것을 말하며, 재판상의 자백과는 달라서 소송상 채용되어도 계쟁사실을 인정하는 증빙으로 취급됨에 불과하다.

재판의 공개  裁判의 公開 

소송절차를 일반공중이 방청할 수 있도록 공개하여 행하는 것. 우리 헌법도 재판의 공개원칙을 명문으로 규정하고 있으며 다만 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 특수한 사정하에서만 법관 전원의 일치로써 비공개로 할 수 있도록 되어 있다(헌109, 법조57). 민사소송에서는 이 공개원칙에 위반한 때에는 절대적 상고이유가 된다(민소424①). 형사소송법상 재판의 공개에 관한 규정에 위반한 경우에는 항소이유가 된다(형소361의5).

재판의 확정  裁判의 確定 

재판의 확정이란 재판이 통상의 불복방법으로는 더 이상 다툴 수 없게 되어 그 내용을 변경할 수 없게 된 상태를 말한다. 이러한 상태에 있는 재판을 확정재판이라 한다. 실체적 진실의 발견과 법적 안정성의 유지는 형사재판의 이상이다. 형사소송이 실체적 진실만을 추구한다면 정당성이 의심스러운 재판에 대하여 항상 반복과 번복을 허용하게 된다. 그러나 실체적 진실의 발견에 못지 않게 법적 안정성의 확보도 중요하다. 즉 법적 안정성을 유지하기 위하여 정당성이 의심스러운 재판이라 할지라도 일정한 기간이 지난 후에는 그 재판에 대하여 다툴 수 없게 하는 것이 바로 재판의 확정이다.재판의 확정력에는 형식적 확정력(불가쟁력)과 내용적(실질적) 확정력이 있다. 즉, 모든 재판은 확정되면 소송관계인은 더 이상 불복할 수 없고 법원도 그 내용을 철회․변경할 수 없는 형식적 확정력을 갖는다(절차면). 그러므로 당해 사건에 대한 소송계속이 종결되고, 그 시점이 재판집행의 기준이 된다(형소459). 또 자격정지 이상의 형이 확정되면 수형인명부에 기재되고(형의 실효 등에 관한 법률 제3조) 누범가중, 선고유예 및 집행유예의 실효 등에 관한 기준시점이 되며, 내용적 확정력을 인정하기 위한 전제가 된다.재판의 판단내용은 실체면에 있어서 형벌권의 존부와 범위를 결정하는데, 이와 같은 실체적 확정력이 발생하면 대내적으로는 집행력을 대외적으로는 동일한 사건에 관하여 재소(再訴)가 금지되는 일사부재리의 효력을 갖는다.

 재판장  裁判長  [독]Vorsitzender 

합의체법원에서는 그 구성법관 중 1인이 재판장이 된다. 재판장 이외의 법관을 합의부원(배석판사)이라고 한다. 재판장은 공판절차의 진행에 관한 권한만을 가질뿐이고 피고사건의 심리와 재판에 있어서는 다른 법관과 동일한 권한을 가진다.

  재판장은 합의체의 기관으로 또는 독립하여 여러가지 권한을 가진다. 합의체의 기관으로서는 공판기일지정권(형소267)․소송지휘권(형소279) 또는 법정경찰권(형소281②, 법조58) 등의 권한을 가지고, 독립하여서는 급속을 요하는 경우에 피고인을 소환․구속할 수 있는 권한(형소80)을 가진다.

재항고  再抗告 

항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 원칙적으로 항고할 수 없다. 다만, 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우에는 특별히 대법원에 항고할 수 있도록 하였다(형소415). 이를 재항고라 한다. 재항고는 즉시항고다. 따라서 재항고절차는 즉시항고의 경우와 같다.

적용법조  適用法條 

검사가 공소를 제기할 때에는 법원에 대하여 무엇을 주장하는가를 명료하게 하여야 한다. 그러므로 공소장에는 피고인의 성명․공소사실 기타 죄명도 기재하도록 하고, 나아가서 죄명에 해당하는 적용법조를 구체적으로 명시하도록 하였다(형소254③).적용법조의 기재는 법원의 심판의 대상을 특정하기 위하여 필요할 뿐만 아니라 피고인에게 방어의 준비를 하게 하는데 중요한 의미를 갖는다. 이러한 의미에서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 발생할 염려가 없는 한 적용법조의 오기(誤記)는 공소제기의 효력에 영향이 없다.

전문법칙  傳聞法則 

전문법칙이란 전문증거는 증거가 아니며 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙을 말한다.전문법칙의 가장 중요한 근거는 반대신문권의 보장이다. 원진술에는 기억과 표현의 과정에서 오류가 개입될 위험이 있으며, 이러한 위험을 제거하기 위한 가장 효과적인 방법이 당사자의 반대신문이다. 따라서 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 없는 증거는 사실인정의 기초가 될 수 없도록 증거에서 배제한 것이다. 또한 전문증거는 그 가치가 증인 자신의 신용성에서 발생하는 것이 아니라 타인의 성실성과 능력에 의존하여 와전될 가능성이 많으므로 신용성이 희박하기 때문에 증거능력이 부정된다.전문법칙은 전문증거가 아닌 증거에 대해서 적용되지 않는다. 그런데 전문증거에 해당하더라도 당사자가 증거로 하는 데 동의한 경우에는 전문법칙이 적용되지 않는다(형소318). 또한 진술의 증명력을 다투기 위하여 제출되는 증거(탄핵증거)에는 전문법칙이 적용되지 않는다(형소318의2). 즉, 증거능력이 없는 전문증거라도 다른 증거의 증명력을 다투기 위한 목적으로 사용되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 않는다.그러나 당사자의 반대신문이 없더라도, 그리고 증거의 진실성을 담보할 수 있는 경우라면 전문증거라도 굳이 증거능력을 배제할 필요가 없다. 전문법칙을 지나치게 엄격하게 적용한다면 오히려 재판에 필요한 증거를 잃게 될 수도 있다. 그러므로 형사사법의 진실발견이라든가, 소송경제 측면에서 보면 전문법칙은 그 예외를 인정할 필요가 있다.전문법칙의 예외를 인정할 이론적 근거로서 신용성의 정황적 보장(信用性의 情況的 保障)과 필요성을 들 수 있다.신용성의 정황적 보장이란 원진술이 공판정에서 행해지지 아니하였더라도 그 원진술의 진실성이 여러 정황으로 미루어 보장되어 있는 경우를 말한다. 즉, 공판정에서 상대방에게 원진술자에 대한 반대신문의 기회를 주지 않더라도 진술 당시의 상황에 비추어 허위진술의 위험성이 없는 경우이다. 물론 여기의 신용성은 증거능력과 관련된 것이므로 진술내용의 진실성을 의미하는 것이 아니라 진실성을 보장할 만한 외부적 정황을 의미한다.필요성이란 원진술과 같은 가치의 증거를 얻는 것이 어렵기 때문에 전문증거라도 사용해야 할 경우를 말한다. 이는 당해 전문증거가 진실발견을 위해 필요하다는 의미가 아니라 원진술자를 공판정에 출석시켜 진술하게 하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다는 의미이다. 예를 들면 원진술자가 사망․질병 또는 행방불명 등으로 진술할 수 없는 때를 말한다.그러나 전문법칙의 예외 인정은 어떻든 직접주의 및 반대신문권(방어권)에 대한 침해가능성이 있다는 점에서 법정책적으로 논란의 소지가 있다. 형사소송법은 제311조 내지 제315조(전문서류), 그리고 제316조(전문진술)까지 전문증거에 예외적으로 증거능력을 인정하고 있다.

제출명령  提出命令  [독]Vorlegungsbefehl 

형사소송법상 법원이 압수물건을 지정하여 소유자․소지자 또는 보관자에게 그 제출을 명하는 것을 말한다(형소106②․107․219). 검증하기 위하여 제출시키는 수도 있으나 법원이 그 점유를 취득하면 압수의 효력이 생긴다. 제출명령에 응하지 않으면 특별한 제재가 없으므로 법원은 압수․수색영장에 의하여 압수하는 수밖에 없다.제출명령을 거절할 수 있는 경우는 압수를 거절할 수 있는 경우에 준하여 생각할 수 있고, 자기가 형사소추를 받을 염려가 있다고 하여 거절할 수는 없다.

전문증거  傳聞證據 

전문증거란 사실인정의 기초가 되는 사실(要證事實)을 경험한 사람(原陳述者)의 진술을 내용으로 하는 다른 사람의 진술(傳聞陳述)이나 서류(傳聞書類)를 말한다. 전문진술은 원진술자의 진술을 들은 제3자가 법원에 대하여 원진술의 내용을 보고하는 경우이다. 그리고 전문서류는 경험한 사람이 그 경험내용을 직접 기재한 경우(陳述書)와 제3자가 그의 진술내용을 서면에 기재한 경우(陳述錄取書)로 구별할 수 있다.전문증거는 진술증거에 국한되며(그러므로 흉기, 지문과 같은 증거물이나 위조문서와 같은 증거서류 등 비진술증거는 전문증거가 아니다) 요증사실과의 관련에 따라 전문증거인지 원본증거인지가 판단된다(상대적 개념).형사소송법 제310조의2는 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다"고 규정하여 전문증거는 증거능력이 없다는 원칙을 분명히 하고 있다. 증거능력이 없다는 것은 전문증거를 사실 인정의 자료로 쓸 수 없다는 것 외에도 증거조사 자체도 허용되지 않는다는 의미이다.

제척  除斥  [영]exclusion  [독]Ausschliessung 

제척이란 구체적인 사건의 심판에 있어서 법관이 불공평한 재판을 할 우려가 현저한 경우를 법률에 유형적으로 규정해 놓고, 그 사유에 해당하는 법관을 직무집행에서 당연히 배제시키는 제도를 말한다.제척은 기피나 회피와 입법취지를 같이하지만 그 사유가 형사소송법 제17조에 제한적으로 열거되어 있으며 제척의 효과가 법률의 규정에 따라 당연히 발생한다는 점에서 당사자 또는 법관 스스로의 신청이 있을 경우에 재판으로 법관이 직무집행에서 배제되는 기피․회피와 구별된다. 법관이 제척되는 것과 그 사건과의 관계를 제척원인이라 한다.

제척의 원인은 다음과 같다. (1)법관이 피해자인 때 (2)법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때 (3)법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인․후견감독인인 때 (4)법관이 사건에 관하여 증인․감정인․피해자의 대리인으로 된 때 (5)법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인․변호인․보조인으로 된 때 (6)법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때 (7)법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사․심리에 관여한 때이다.

조서  調書  [독]Protokoll 

소송절차 등의 경과․내용을 공증하기 위하여 법원 그 밖의 기관이 작성하는 공문서. 원칙적으로 절차에 참여하는 법원서기관 또는 서기가 작성하고 서명․날인하지만, 집행절차에 대하여는 집행관이 집행조서를 작성하고 기명날인 또는 서명한다(민집10). 그 밖에 공증인도 조서를 작성한다(채회파480). 기재사항이나 방식은 각 조서에 따라서 법정하고 있다. 민사소송법상의 조서에는 기재사항에 따라서 당사자의 구술신청을 기재하는 조서(민소161③), 변론조서(민소152～158), 변론준비기일조서(민소283), 증거조사의 조서, 인낙조서, 화해조서 및 청구포기의 조서, 압류조서, 경매조서 등이 있다. 소송 또는 집행에 관한 조서는 동일사건에 관한 다른 소송서류와 함께 일건기록에 철한다.형사소송법상 조서는 원칙적으로 참여한 법원서기관 또는 서기가 작성한다(형소48). 공판기일의 절차에 관하여는 공판조서(형소51), 피고인․증인․감정인․통역인 등의 심문에 관하여는 각각 그에 해당하는 조서(형소48), 검증․압수․수색에 관하여는 검증조서․압수조서․수색조서(형소49), 사형집행에는 집행조서를 참여한 검찰청 서기관이 작성한다. 이 밖에 구술에 의한 고소․고발이 있는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 조서를 작성한다(형소237②). 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증조서는 증거로 할 수 있으나(형소311), 검사 또는 사법경찰관이 작성한 조서는 일정한 요건 하에 증거로 할 수 있다(형소312).

주신문  主訊問 

교호신문제도하에 있어서는 증인을 신청한 당사자가 먼저 행하는 신문이다(직접신문). 주신문은 적극적으로 자기에게 유리한 증거로 될 증언을 이끌어 내는 것을 목적으로 하는 신문이지만 원칙적으로 유도신문은 허용되지 않는다(예외：형소규115②단). 신문자와 증인이 긴밀한 관계가 있을 수 있어 사실대로 증언하지 않을 가능성이 있기 때문이다

준항고  準抗告 

재판장 또는 수명법관이 행하는 일정한 재판, 혹은 검사 또는 사법경찰관이 행한 일정한 처분에 대해서 법원에 그 재판 또는 그 처분의 취소․변경을 청구하는 것을 말한다.준항고는 상급법원에 대하여 구제를 신청하는 것이 아니므로 엄격한 의미에서는 상소에 해당하지 않지만 실질적으로 항고에 준하는 것이므로 항고에 관한 규정을 준용한다(형소419).재판장 또는 수명법관이 다음의 하나에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다(형소416①). 즉, (1)기피신청을 기각한 재판 (2)구금․보석․압수 또는 압수물환부에 관한 재판 (3)감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판 (4)증인․감정인․통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판 등이다.검사 또는 사법경찰관의 구금․압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 형사소송법 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 경우도(형소417) 준항고라 한다. 준항고의 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 하고(형소418) 즉시항고와 마찬가지로 기간의 제한과 예외적으로 집행정지의 효력이 있다(형소416③④).

즉결심판절차  卽決審判節次 

경미한 범죄사건에 대하여는 정식수사와 재판을 거치지 않고 간략하고 신속한 절차로 처벌을 마침으로써 법원과 검찰의 부담을 줄이고 당사자에게도 편의를 주려는 제도이다. 즉결심판의 대상으로는 20만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처할 경미한 범죄로서, 중요한 것을 예로 들면 다음과 같다. 행정법규위반사건으로서 도로교통법상의 자동차주정차금지위반, 향토예비군설치법상의 예비군훈련불참자 등이고 형법위반 사건으로는 폭행죄, 단순도박죄 등외에 허위신고, 무임승차 등 51개 항목의 경범죄처벌법위반사범 등이 속한다.처리절차는 경찰서장이 법원에 즉결심판을 청구한다. 이를 위한 사전조치로서는 주거와 신원이 확실하지 않고, 석방하면 형집행에 지장이 있다고 판단되는 경우에는 즉결심판회부시까지 경찰서에 보호하는 보호처리와 보호처리의 필요가 없는 경우는 출석지시서를 발부하여 바로 석방하고 본인이 나중에 법정에 가서 재판을 받도록 한다. 불출석재판도 있다. 경범죄처벌법이나 도로교통법을 위반한 사항중 일정한 범칙행위에 대하여는 먼저 범칙금을 납부하도록 통고처분하고, 위반자가 그 범칙금을 기일 내에 납부하지 아니할 때에는 비로소 즉결심판을 청구하게 된다. 범죄사실이 가볍고, 피해자가 없으며 잘못을 뉘우치는 경우에는 지서장, 파출소장 또는 경찰서장이 훈계하고 방면할 수 있다.즉결심판은 판사의 주재하에 경찰서가 아닌 공개장소에서 열린다. 피고인이 출석하는 것이 원칙이지만 벌금, 과료를 선고하는 경우나 피고인이 불출석 심판을 청구하여 이를 허가한 경우에는 불출석재판도 한다. 판사는 피고인에게 사건내용을 알려주고 변명의 기회도 주고 변호사도 선임할 수 있지만, 신속, 간편한 심리를 위하여 경찰의 조서만을 증거로 삼아 유죄를 선고할 수도 있다. 판사는 보통 구류, 과료 또는 벌금형을 선고하지만 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정할 때에는 즉결심판의 청구를 기각하도록 하고 있다. 청구기각된 사건은 경찰서장이 지체없이 검찰에 송치하여 일반의 형사절차에 따라 처리된다. 즉결심판에 불복이 있는 피고인은 선고일로부터 7일 이내에 정식재판 청구서를 경찰서장에게 제출하면 정식재판을 받을 수 있게 된다. 즉결심판이 확정되면 확정판결과 같은 효력이 있게 되며 형의 집행은 보통 경찰서장이 하고 검사에게 보고한다.

즉시항고  卽時抗告 

항고의 일종이다. 항고제기기간은 3일로 한정되어 있으므로(형소405), 이 기간 내에 항고를 제기하여야 한다. 또 이 항고는 집행정지의 효력이 있기 때문에 항고제기기간 내 및 그 제기가 있는 때에는 원심재판의 집행은 정지된다(형소410). 법률이 이러한 즉시항고를 인정한 취지는 이상과 같이 한편으로는 집행정지의 효력을 인정하여 원재판에 불복하는 이익을 확보하는 동시에, 또 한편으로는 신청기간을 극히 단기간으로 제한함으로써 부당하게 장기간 재판의 집행이 정지됨을 방지하려는 데 있다.즉시항고는 법률에 특히 규정되어 있는 경우에 한하여 허용된다. 예를 들면 기피신청을 기각한 결정(형소23), 구속취소결정(형소97④), 증인이 정당한 사유없이 소환에 응하지 않거나 선서 또는 증언을 거부함으로써 받게 된 과태료 등에 대한 결정(형소151⑧․161②), 피고인 아닌 제3자의 소송비용부담의 결정(형소192②), 공소기각의 결정(형소328), 형의 집행유예취소의 결정(형소335③), 원심법원의 항소기각의 결정(형소360②) 등에 대하여 즉시항고를 허용하고 있다.

증거  證據 

형사재판의 궁극의 목적은 범죄가 성립하는가 아니하는가의 여부와 또 만일 범죄가 성립한다고 한다면 범인에게 어떠한 형벌을 과할 것인가라는 것을 확정하는 데 있다. 그리하여 이 목적달성을 위하여 먼저 사실관계를 확정하여야 한다. 이와 같은 사실관계를 확정하기 위하여 사용되는 자료를 '증거'라고 한다. '사실의 인정은 증거에 의하여야 한다'(형소307). 이것을 '증거재판주의'라 한다. 증거에 의하지 않고 법원이 임의로 사실을 인정하는 것은 허용될 수 없고 항소이유로 된다. 형사소송법상 증거는 증거방법과 증거자료의 의미로 사용되고 있다. 증거방법은 사실인정의 자료가 되는 물건이나 사람 자체를 말한다. 따라서 증거방법은 증거조사의 객체가 된다. 예를 들면 증인이나 증거서류․증거물이 이에 해당한다. 증거자료는 증거방법을 조사함으로써 알게 된 내용을 말한다. 예를 들면 증인신문에 의하여 얻게 된 증언, 문서의 기재내용, 증거물의 조사에 의하여 알게 된 증거물의 성질이 증거자료가 된다.증거자료에서 사실의 존부에 관하여 법관이 확신을 얻을 수 있을 때에, 이것을 '증거원인'으로 되었다고 한다. 그러나 증거자료만이 아니라 피고인의 태도 기타 등에서도 증거원인이 되는 경우도 있다. 증거방법은 인적 증거로서 증인․감정인과 물적 증거로서 증거물․증거서류로 분류할 수가 있다.증명의 대상이 되는 사실, 즉 주요사실의 증명에 직접 도움이 되는 증거를 직접증거(直接證據)라 하고, 간접사실, 즉 주요사실을 간접으로 추인하는 사실, 예를 들면 '알리바이'를 증명하는 증거를 간접증거(間接證據) 또는 정황증거라 한다. 또 자기가 거증책임을 부담하는 사실을 증명하기 위한 증거가 본증이고, 이것을 다투기 위하여 상대방 당사자가 제출하는 증거가 반증이다. 적극적인 증거에 대하여 단순히 증거의 증명력을 다투기 위한 증거가 있다. 이것을 탄핵증거(형소318의2)라 한다.

증거능력  證據能力 

증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로써 사용되기 위하여 필요한 법률상의 자격을 말한다. 증거능력이 없는 증거는 사실인정의 자료로써 채용될 수 없을 뿐만 아니라 공판정에서 증거로 제출하는 것도 허용되지 않는다. 증거의 증거능력의 유무는 법률상 일정하게 규정되어 있으며, 원칙적으로 법관의 자유로운 판단을 허용하지 않는다.자백배제법칙, 위법수집증거배제법칙, 전문법칙 등에 의하여 증거능력이 인정되지 않는 증거는 그것이 아무리 증거로서의 가치가 있다 하더라도 사실인정의 자료로 삼을 수 없다(공판정에 증거로 제출하여 증거조사를 하는 것도 허용되지 않는다). 증명의 기본원칙에 있어서도 증거재판주의가 증거능력과 관련된 것이다. 증거능력은 증명력과는 구별하여야 한다. 증거의 증명력은 어떤 사실을 입증할 수 있는 증거의 실질적 가치로서 법관의 자유로운 판단(자유심증주의)에 맡기고 있다. 따라서 증거능력 있는 증거가 제출되면 그 판단은 법관의 자유심증에 의하여 이루어지므로 제출자에게 불리하게 사용될 수도 있다(증거공통의 원칙).증거능력의 제한에는 절대적인 제한과 상대적인 제한이 있다. 자백의 증거능력제한은 절대적인 제한에 해당하나, 전문증거의 경우 당사자의 동의가 있는 때에는 증거로 할 수 있으므로 상대적인 제한에 해당한다.

증거물  證據物 

그 물(物)의 존재 또는 상태가 사실의 증명에 도움이 되는 증거방법을 말한다. 예를 들면 살인죄에 사용된 흉기 등과 같은 것이다. 증거물의 취급은 공판정에서 법원 및 소송관계인에게 개별적으로 제시하여 조사한다(형소291․291의2).

증거보전  證據保全  [독]Sicherung des Beweises 

검사와 피고인․피의자가 증거를 수집․보전하기 위하여 법관에게 청구하여 사전에 증거조사를 하여 두는 강제처분이다. 오늘의 형사재판은 당사자주의원리를 그 기초로 하고 있으나, 검사는 국가기관의 하나로서 강력한 권한을 갖고 있는데 반하여, 상대방인 피고인․피의자측은 극히 빈약한 지위에 있다. 양자를 평등하게 접근시키기 위한 제도 중의 하나가 증거보전절차이다.즉 피고인 측도 재판을 자기에게 유리하게 진행시키기 위하여 증거를 수집하고 보전하여야 하지만, 예를 들면 증인이 중병으로 사기가 임박하거나, 국외로 여행하려고 하거나 혹은 범죄현장이 변경되기 쉽거나, 증거물이 소실할 염려가 있을 때에 증거를 미리 보존하지 않는다면 실제적으로 공판에서 증거를 청구할 수 없을 것이다. 그러므로 이와 같은 사정이 있을 때에는 검사와 피고인․피의자 또는 변호인은 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 청구하여 미리 이러한 증거에 대하여 압수․수색 등의 처분을 할 수 있도록 하였다(형소184①). 이리하여 검사와 변호인 등은 법원에 보관된 증거를 열람 또는 등사할 수 있으나 반드시 판사의 허가를 얻도록 하였다(형소185).

증거서류  證據書類 

증거서류란 서면에 기재된 내용이 증거로 되는 것을 말한다. 증거서류와 구별되는 것으로 '증거물인 서면'이 있다[양자를 통틀어 서증(書證)이라고 한다].증거서류와 증거물인 서면을 구별할 필요가 없다는 견해가 있으나, 증거서류와 증거물인 서면은 증거조사의 방식에 차이가 있으므로 구별을 해야 한다고 본다. 전자는 요지의 고지(告知) 또는 낭독(朗讀)의 방식에 의하지만, 후자에 대하여는 이를 제시함과 아울러 요지의 고지 또는 낭독에 의할 것을 요하기 때문이다(형소292․292의2).양자의 구분기준에 대해서는 공소제기의 전후를 불문하고 당해 사건에 대한 수사 및 공판절차에서 작성된 서류는 증거서류이고, 그 이외의 서류는 증거물인 서면이라고 하는 견해(절차기준설), 당해 소송절차에서 법원 또는 법관의 면전에서 법령에 의하여 작성된 서면이 증거서류이고 그 이외의 서류가 증거물인 서면이라고 해석하는 견해(작성자기준설), 서면의 내용을 증거로 하는 것이 증거서류이며, 서면의 내용과 동시에 그 존재 또는 상태가 증거로 되는 것이 증거물인 서면이라고 하는 견해(내용기준설) 등이 있으나 대법원예규는 내용기준설을 따르는 것으로 보이고, 형사소송법 제292조․제292조의2의 규정상 이것이 타당하다.내용기준설에 의하면 증거물인 서면에 대하여 제시를 요하는 것은 성립의 진정을 확인하기 위한 것이 아니라 서면의 존재와 상태를 확인하기 위한 것이다. 법원의 공판조서․검증조서뿐만 아니라 수사기관이 작성한 조서와 의사의 진단서도 증거서류에 포함된다. 반면에 위조죄의 위조문서, 무고죄의 허위고소장, 협박죄의 협박편지, 명예훼손죄에 있어서 수단인 인쇄물, 음란문서반포죄의 음란문서 등은 증거물인 서면에 해당한다.

증거재판주의  證據裁判主義 

증거재판주의란 공정한 재판을 실현하기 위하여 증거에 의하여 사실을 인정하여야 한다는 증거법의 기본원칙이다. 형사소송법 제307조는 '사실의 인정은 증거에 의하여야 한다'고 규정하여, 사실인정은 증거에 의하여서만 할 수 있도록 대원칙을 천명하고 있다.일찍이 신판(神判)이나 결투 혹은 선서 등 증거에 의하지 않는 재판이 행해졌고, 유죄를 단정하는 데 피고인의 진술을 중요시함으로써 무엇보다도 자백의 중요성을 강조한 적도 있었지만, 근대 개혁된 형사소송법은 잔혹의 역사를 벗어나 이 증거재판주의를 확립하고 있다. 형사소송법 제307조는 단순히 역사적 의미로서 증거재판주의를 확인하는 데 그치는 것이 아니라, 법률상 증거능력이 있고 적법한 증거조사절차를 거친 증거에 의하여 범죄사실을 인정하여야 한다는 규범적 의미를 가진다.

증거조사  證據調査 

법원이 범죄사실의 존부 및 양형의 사정에 관한 심증을 얻기 위하여 각종의 증거를 조사하고 그 내용을 감독하는 소송행위(실체형성행위)이다. 모두절차가 끝나면 증거조사단계로 들어간다. 증거조사의 절차는 검사가 공소장에 의하여 공소사실․죄명 및 적용법조를 낭독하는 모두진술(형소285)에서 시작하여, 증거신청(형소294)과 이에 대한 결정(형소295) 등을 거쳐 증거조사(협의의 증거조사)를 실시하게 된다. 증인 및 감정인 등에 대한 증거조사는 교호신문․개별신문에 의하고(형소161의2, 예외：286의2․297의2), 증거서류와 증거물에 대한 조사는 개별적 제시설명(형소291①) 또는 증거물의 제시(형소292의2)에 의하여 행한다.

증명  證明 

증명이란 법관이 증거에 의하여 요증사실의 존재에 관한 심증을 형성하거나 그러한 심증을 얻은 상태를 말한다. 대법원 판례도 사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다고 판시하고 있으며, 이에 따라 형사소송법 제307조제2항에서는 판례이론을 명문화하여 '범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다'고 규정하고 있다.

증명은 증거능력 유무와 증거조사의 방법에 따라 엄격한 증명과 자유로운 증명으로 구별한다. 엄격한 증명은 법률상 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명을 말하고, 이를 요하지 않는 증거에 의한 증명을 자유로운 증명이라 한다. 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사의 방법에 차이가 있을 뿐, 심증의 정도에 차이가 있는 것은 아니다. 양자는 모두 합리적 의심 없는 증명 또는 확신을 요하는 점에서 같다(대법원 판례).

증명력  證明力 

증거의 실질적인 가치, 즉 그 증거가 사실의 인정에 작용하는 실질적인 힘을 말한다. 증거력이라고도 한다. 이에 대한 판단은 원칙적으로 법관의 자유로운 판단에 일임하고 있는데 이를 자유심증주의라고 한다. 증명력과 증거능력과는 엄격하게 구별하여야 한다(증거능력 참조). 또 증명력을 다투기 위한 증거가 있다. 이것을 탄핵증거라고 한다.

증언거부권  證言拒否權 

증언거부권이란 증언의무가 있는 증인이 일정한 사유를 근거로 증언을 거부할 수 있는 권리를 말한다.누구든지 자기나 친족 또는 친족관계에 있었던 자 또는 법정대리인, 후견감독인의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증인은 증언을 거부할 수 있다(형소148). 이는 자기 진술거부권을 근친자에게 확대하는 차원의 것으로 형사 처벌을 양보하는 취지이다. 다만 유죄, 무죄 또는 면소판결이 확정되어 더 이상 공소제기나 유죄판결을 할 가능성이 없어졌다면 증언을 거부할 수 없다. 또 변호사 등의 업무종사자들이 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다(형소149). 이는 개인의 프라이버시권과 직업윤리를 보호하는 취지이다. 증인이 위와 같은 증언거부권자에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다(형소160).증언거부권자에게 증언거부권을 고지하고 않고 신문한 경우의 증언의 증거능력에 대하여 대법원은 증언의 효력에는 영향이 없다는 태도를 취하고 있으나, 적법절차에 위배되어 수집한 증거로서 증거능력이 없다고 보아야 한다. 증언거부권은 권리일 뿐이므로 포기할 수 있다. 다만, 주신문 등 일부 사실에 대하여만 증언한 후 반대신문에 대한 증언을 거부하는 것은 허용되지 않는다.증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명(疏明)하여야 한다(형소150). 이는 증언거부권 없는 증인이 부당하게 증언을 거부하는 것을 방지하기 위한 것이다.

증인신문  證人訊問  [독]Zeugenvernehmung 

증인신문은 요증사실에 대한 증인의 경험사실 또는 그 사실로부터 추측한 진술을 얻는 증거조사인데, 법관의 심증을 형성하는 가장 중요한 증거방법으로 중요한 기능을 한다. 형사소송법은 증인의 출석, 선서, 증언의무 등을 부과하고 그 의무를 다하지 아니하면 직, 간접의 강제를 가하도록 하고 있으므로 증인신문은 강제처분적 성질을 가지고 있다.형사소송법상 증인의 신문은 재판장 또는 단독판사가 먼저 그 사람임에 틀림없는가를 확인한 다음, 신문전에 선서를 시켜야 한다(형소156). 증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문하며, 재판장은 당사자 쌍방의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다(형소161의2①②). 재판장은 필요하다고 인정하면 어느때나 신문할 수 있으며 위 신문순서를 변경할 수 있다(형소161의2③). 법원이 직권으로 신문할 증인이나 범죄로 인한 피해자의 신청에 의하여 신문할 증인의 신문방식은 재판장이 정하는 바에 의한다(형소161의2④). 또한 합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다(형소161의2⑤).증인신문은 각 증인에 대하여 신문하여야 하며 신문하지 아니한 증인이 재정한 때에는 퇴정을 명하여야 한다(형소162①②). 필요한 때에는 증인과 다른 증인 또는 피고인과 대질하게 할 수 있다(형소162③). 법원은 증인의 연령, 직업, 건강상태 기타의 사정을 고려하여 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 묻고 법정 외에 소환하거나 현재지에서 신문할 수 있다(형소165).법원은 합의부원에게 법정 외의 증인신문을 명할 수 있고 또는 증인 현재지의 지방법원판사에게 그 신문을 촉탁할 수 있으며, 수탁판사는 증인이 관할구역 내에 현재하지 아니한 때에는 그 현재지의 지방법원판사에게 전촉할 수 있다(형소167①②). 수명법관 또는 수탁판사는 증인의 신문에 관하여 법원 또는 재판장에게 속한 처분을 할 수 있으며(형소167③), 소환받은 증인은 법률의 규정한 바에 의하여 여비, 일당과 숙박료를 청구할 수 있다(형소168).

증인신문조서  證人訊問調書 

형사소송법상 법원이 증인을 신문하는 경우에는 조서를 작성한다(형소48). 공판기일에는 공판조서에 기재하면 되므로 여기서 말하는 것은 공판기일 이외의 증인신문에 한한다. 조서에는 증인의 진술, 증인이 선서를 하지 않을 때에는 그 사유를 기재하고, 진술자에게 읽어주거나 열람케 하여 기재내용의 정확여부를 물어야 한다. 진술자가 증감변경의 요구를 한 때에는 그 내용을 조서에 기재하여야 하고 신문에 참여한 검사․피고인․피의자 또는 변호인이 조서의 기재의 정확성에 대하여 이의를 진술할 때에는 그 요지를 기재하여야 한다. 또 재판장은 그 진술에 대하여 의견을 기재할 수 있고 진술자로 하여금 간인한 후 서명․날인케 하여야 한다. 그러나 진술자가 서명․날인을 거부한 때에는 그 사유를 기재해야 한다(형소48). 민사소송에서는 수명법관․수탁판사가 행하는 증인신문에 관하여 작성된 조서를 말한다(민소152 ․160․325).

직권주의  職權主義  [독]Offizialprinzip 

형사소송절차에 있어서 검사 및 피고인에 대하여 법원이 적극적인 역할을 하는 원칙을 직권주의라고 한다. 직권주의는 당사자주의와 대립한다. 다시 말해서 직권주의란 소송에서 주도적 지위를 법원에게 인정하는 소송구조를 말한다. 따라서 직권주의는 법원이 실체적 진실을 발견하기 위하여 검사나 피고인의 주장에 구속받지 않고 직권으로 증거를 수집?조사하고 심리를 진행한다. 직권주의가 실체적 진실 발견과 소송의 능률 및 신속에 기여하는 장점이 있는 반면에 법원의 자의(恣意)에 의하여 심리가 좌지우지될 수 있고 피고인의 소송활동이 위축될 수 있다는 점이 단점으로 지적되고 있다.

직접주의  直接主義 

직접주의란 법원이 공판기일에 공판정에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙을 말한다.직접주의는 법관으로 하여금 정확한 심증을 형성하게 하고 피고인에게 진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실발견과 공정한 재판을 달성하는 데 기여한다.판사결정이 있을 때 공판절차의 갱신(형소301), 공판정내 피고인․증인에 대한 직접신문(형소287․161의2), 전문증거의 증거능력 원칙적 배제(형소310의2), 수사서류의 증거능력제한(형소312․313) 등이 현행법상 직접주의와 관련된 규정이다.다만, 수명법관이나 수탁판사에 의한 증거조사(형소167), 공판기일 전 증거조사(형소273), 전문법칙의 예외규정(형소311～316), 당사자의 증거동의 및 간이공판절차(형소318)는 직접주의의 예외가 된다.

진술거부권  陳述拒否權 

피고인 또는 피의자가 공판절차 또는 수사절차에서 법원 또는 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다. 영미법상의 자기부죄거부의 특권(自己負罪拒否의 特權)에서 유래하는 것으로 이를 묵비권이라고도 한다. 특히 이 권리는 헌법 제12조제2항 후단에서 모든 국민은 '형사상 자기에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니한다'라고 규정하여, 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있는데, 이에 의하여 형사소송법에서도 명시하고 있다(형소283의2①).당사자주의를 채용하고 있는 현행법상에 있어서의 피고인은 단순한 조사의 대상이 아니라, 소송의 주체로서 검사와 대등하게 취급되는 것이다. 그런데 이 '당사자평등의 원칙'을 관철하기 위해서는, 가령 진실한 것에 대해서도 피고인이 진술을 거부할 수 있는 권리를 인정하여야 한다. 피의자에 대해서도 역시 동일하다. 따라서 형사소송법은 헌법의 취지를 더욱 넓게 이해하여, 피고인에게 불이익한 것뿐만 아니라 이익되는 것에 대해서도 진술을 거부할 수 있는, 이른바 진술거부권을 인정한 것이라고 보아야 한다. 진술거부권을 행사할 수 있는 기회를 주기 위해서는 재판장은 피고인에게 이를 고지해 주어야 한다(형소283의2②).진술거부권은 피의자, 피고인으로부터 자백을 얻어내는 위법수사를 배제하여 인권을 보장하고, 검사와의 무기대등 및 변호인의 변호를 받을 권리를 도모하여 공정한 재판을 보장하는 기능을 한다. 진술거부권은 사실상 자백을 강요당하지 않을 권리라는 점에서 증거법상 원칙은 자백배제법칙(형소309)과 밀접한 관련을 갖는다.

진술서  陳述書 

진술서란 서류의 작성자(피고인․피의자 ․참고인 등)가 스스로 자기의 의사․사상․관념 및 사실관계 등을 기재한 서면을 말한다. 진술서․자술서․시말서․보고서 등 명칭은 문제되지 않는다. 또한 사건을 의식하지 않고 작성된 서면도 진술서에 해당한다.진술서는 주체와 작성동기에 따라서도 분류할 수 있으나 문제되는 것은 작성 과정에 따른 구분으로 ① 수사과정에서 작성한 진술서와 ② 그 밖의 진술서로 나누어 볼 수 있다.형사소송법에 따르면 ①에 대해서는 제312조제5항에서 규정하고 있다. 즉, 동조제5항을 보면 형사소송법 제312조제1

항 내지 제4항은 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 검사와 사법경찰관 단계에서 피고인이 된 피의자가 작성한 진술서는 각각 동법 제312조제1항과 제3항에 따라, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 동조제4항에 따라 증거능력 여부가 결정된다. 그 밖의 단계에서 작성된 진술서는 동법 제313조제1항에 따른다.

 진술조서  陳述調書 

진술조서란 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서를 말한다. 여기에는 ① 참고인 진술조서 ② 공소제기 후 피고인을 법정 외에서 신문하여 작성한 진술조서 ③ 증인에 대한 진술조서가 있다.①에 대하여는 형사소송법은 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서와 같은 요건이 충족되어야 증거능력을 인정하고 있으며(형소312① 참조)②에 대하여는 우선 공소제기 후 임의수사가 허용되는가에 관하여 부정설도 없지 않으나 실질상 피의자신문조서로 보아 형사소송법 제312조제1항․제2항에 따라 증거능력 유무

를 판단해야 할 것이고, 판례도 같은 취지이다.③에 대하여는 형사소송법 제312조제4항에 따라 증거능력 유무를 판단하면 된다는 견해가 있을 수 있으나, 이는 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언내용을 추궁하고 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서로서 이 경우 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 보아야 한다.

진술증거․비진술증거  陳述證據․非陳述證據 

진술증거란 사람의 진술이 증거로 되는 것을 말한다. 진술증거에는 구두에 의한 진술증거(口述證據)와 서면에 의한 진술증거(陳述記載書面)가 포함된다. 진술증거는 다시 원본증거(原本證據)와 전문증거(傳聞證據)로 나누어진다. 증인이 직접 경험한 사실을 진술하는 것이 원본증거 또는 본래증거이고, 타인으로부터 전해들은 사실을 진술하는 것을 전문증거라 한다.비진술증거란 진술증거 이외의 서증과 물적 증거를 말한다. 비진술증거에 대해서는 전문법칙이 적용되지 않는다.

집중심리주의  集中審理主義 

집중심리주의란 법원이 하나의 공판기일에 사건을 집중적으로 심리하고, 공판기일을 연장하는 경우 시간적 간격을 두지 않고 계속적으로 심리해야 한다는 원칙을 말한다.집중심리주의는 심리의 중단으로 인해 법관의 심증형성이 약화되는 것을 방지하고 소송촉진과 신속한 재판을 실현하는 데 기여한다. 그러나 집중심리주의를 취하더라도 공판에 대한 준비활동을 충분히 보장함으로써 피고인보호를 동시에 고려해야 할 것이다.

형사소송법은 공판중심주의적 법정심리절차의 일환으로 공판기일의 심리는 집중되어야 한다(형소267의2①)고 규정하고, 구체적으로 심리에 2일 이상이 필요한 경우에는 부득이한 사정이 없는 한 매일 계속 개정하여야 한다(형소267의2②), 재판장은 여러 공판기일을 일괄하여 지정할 수 있다(형소267의2③), 특별한 사정이 없는 한 전회의 공판기일부터 14일 이내로 다음 공판기일을 지정하여야 한다(형소267의2④)고 하고 있다. 또한 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다는 변론종결일 선고 원칙을 규정하고, 이를 위하여 이 경우 판결선고 후 판결서를 작성할 수 있도록 하였으며, 특별한 사정이 있는 때라도 변론종결 후 14일 이내로 판결 선고일을 지정하도록 하고 있다(형소318의4).

참고인조사  參考人調査 

검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요하면 피의자 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있는데(형소221), 여기서 피의자 아닌 제3자를 참고인이라 한다. 참고인은 제3자라는 점에서 넓은 의미에서는 증인이라고 할 수 있지만, 증인이 법원 또는 법관에 대하여 경험한 사실을 진술하는 제3자임에 대하여, 참고인은 수사기관에 대하여 진술하는 자라는 점에서 구별된다.참고인은 증인과 달리 강제로 소환당하거나 신문당하지 않는다. 과태료도 부과할 수 없고 구인의 제재도 받지 않는다. 다만, 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문(證人訊問)을 청구할 수 있다(형소221의2①).

체포  逮捕  [영]arrest  [독]Festnahme 

체포란 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자의 신병을 확보하기 위하여 피의자를 단기간 동안 수사관서 등 일정한 장소에 인치하는 제도이다. 체포는 그 요건이 완화되어 있고 기간이 단기간인 점에서 엄격한 요건 하에서 비교적 장기간 신체의 자유를 제한하는 구속과 구별된다.형사소송법은 피의자의 체포에 관하여 체포영장(逮捕令狀)에 의한 체포를 원칙으로 한다. 즉, 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다(형소200의2①). 체포에는 체포영장에 의한 체포(통상체포)와 긴급체포, 현행범체포가 있다.

 체포영장  逮捕令狀 

체포영장은 검사가 청구하고 지방법원판사가 발부한다. 체포영장은 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 한다. 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 체포영장을 발부받아야 한다. 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다(형소200의2①②). 구속영장의 경우와는 달리 체포영장을 발부하기 위하여 지방법원판사가 피의자를 심문하는 것은 인정되지 않는다.체포영장의 발부 및 체포적부심사청구, 영장의 집행 및 강제처분, 집행 후 절차 등은 구속의 그것을 준용한다(형소200의6). 피의자를 체포한 후 그를 다시 구속하고자 할 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(형소200의2⑤). 체포영장에 의하여 체포된 피의자를 구속영장에 의하여 구속한 때에는 구속기간은 체포된 때부터 기산한다(형소203의2).

체포와 구속의 적부심사  逮捕와 拘束의 適否審査 

체포․구속적부심사란 수사기관에 의하여 체포․구속된 피의자에 대하여 법원이 체포 또는 구속의 적법여부와 그 필요성을 심사하여 피의자의 석방여부를 결정하는 재판을 말한다. 구속영장을 발부한 법원에 대하여 재심 또는 항고하는 성격을 갖는다. 검사가 석방결정을 하는 구속취소나, 기소 이후 피고인을 석방하는 보석과는 구별된다. 다만 현행법은 구속적부심청구가 있는 경우 그 후 피의자에 대하여 공소가 제기되더라도 법원이 직권으로 피의자의 석방을 명할 수 있게 하고 있다(형소214의2⑤).형사소송법은 체포․구속 피의자의 적부심사청구권 보장을 위하여 수사기관이 피의자 또는 그가 지정하는 가족 등에게 적부심사 청구권 있음을 고지하도록 하는 규정을 두고 있다(형소214의2②). 체포․구속의 적부는 심사시를 기준으로 하므로 구속 이후 사정변경(예컨대 피해자와의 합의, 고소취소)이 주된 청구 사유가 된다(물론 체포․구속이 처음부터 불법적인 경우도 당연히 청구사유가 된다).법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 심문기일을 열어 피의자를 심문한다. 다만, 청구권자가 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때 및 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때에는 심문 없이 결정으로 기각할 수 있다(형소214의2③④). 수사서류와 증거물을 조사하고 심문 종료 후 24시간 이내에 기각 또는 석방 결정을 하여야 한다(형소규106). 이에 대하여는 항고할 수 없다(형소214의2⑧). 석방 결정은 그 결정등본이 검찰청에 송달된 때에 효력을 발생한다. 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 수사기관의 체포 후 구속영장 청구 제한기간 및 구속 기간에 산입되지 아니한다(형소214의2⑬).구속적부심사제도와 관련하여서는 특히 전격기소를 방지하자는 차원에서 피의자뿐만 아니라 피고인에게도 청구권을 인정할 것과 심사기간의 구속기간 산입 규정을 삭제하자는 주장이 제기된다. 또한 기각결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정도 문제점이 있고, 아울러 기각이유를 명시하여야 한다는 주장도 있다.수사기관의 수사권남용으로 인한 불법체포․구속으로부터 피의자의 인권을 보호하려면 불법체포나 불법구속을 방지하기 위한 사전예방제도와 사후구제제도가 구비되어야 한다. 사전예방제도를 대표하는 것이 구속영장제도이고, 사후예방제도로는 체포․속적부심사제도, 형사보상, 불법체포․감금자의 형사처벌(형소124) 등이 있지만, 가장 핵심적인 것이 체포․구속적부심사제도이다.

최종변론  最終辯論 

논고가 끝난 다음에 재판장은 검사의 의견을 들은 후 변호인이 증거에 의하여 인정되는 사실이 무엇인가, 피고인은 유죄인가 무죄인가, 어떤 조문을 적용하는 것이 정당한가, 형은 어느 정도가 타당한가 등의 의견을 진술하는 것을 일반적으로 최종변론 또는 최후진술이라고 한다. 피고인도 형사소송법 제303조에 의하여 최종의 의견을 진술할 수가 있는데(최후진술권) 이것도 광의에 있어서의 최종변론에 속하며, 실무상 일반적으로 이것을 최종변론이라고 하지 않고 단순히 의견진술이라고 하고 있다. 최종변론은 1회에 한하는 것은 아니다. 예를 들면 일단 논고와 변론이 끝나고 심리를 종결하였더라도 변론이 재개된 뒤에는 미진하였던 사항에 대하여, 역시 최후진술을 할 수가 있다.최종변론에 있어서는 사건과 관계없는 사항 및 공판정에 제출하지 않은 자료를 근거로 한 사항을 진술하는 것은 허용되지 않고, 이와 같은 변론은 재판장의 소송지휘(형소299)에 의하여 제한할 수가 있다. 또 재판장은 필요하다고 인정될 때에는 소송관계인의 본질적인 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다(형소299후). 또 소송법상 변론이라는 말은 예를 들면 변론의 병합, 변론의 분리, 변론의 재개와 같이 공판기일의 사건심리의 절차 전체를 지칭하며, 변호인의 소송활동만을 의미하는 것이 아님은 주의할 필요가 있다.

출석명령  出席命令 

법원이 피고인에 대하여 출석을 명하는 것으로 법원은 필요한 때에는 지정한 장소에 피고인의 출석 또는 동행을 명할 수 있다(형소79). 재판장은 급속을 요하는 경우 피고인으로 하여금 지정된 장소에 출석할 것을 명할 수 있으며 합의부원으로 하여금 이를 하게 할 수도 있다(형소80).피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때에는 소환장의 송달과 동일한 효력이 있다(형소76②). 위의 출석을 명한 때에는 그 요지를 조서에 기재하여야 한다(형소76③). 소환은 피고인을 소환함에 있어서 소환장을 발부하여야 하는 반면 출석명령은 영장을 필요로 하지 않는다.

탄핵주의  彈劾主義  [영]Accusatorial system  [독]Akkusationsprinzip 

탄핵주의란 검사, 즉 소추기관의 소추에 의해서 법원이 심리를 개시하는 주의를 말한다. 탄핵주의 형사절차는 소추기관과 재판기관을 분리하므로 소추와 공소유지를 전담하는 검사 등 소추기관이 생겨나고, 소추가 없으면 심판을 할 수 없다는 불고불리의 원칙(不告不理의 原則)이 적용되게 되었다. 피고인도 단순한 조사․심리의 객체가 아니라 소송의 주체로서 지위를 갖게 되어 심리절차에 능동적으로 관여할 수 있게 된다.탄핵주의는 소추권자를 기준으로 국가기관 특히 검사가 소추를 담당하는 국가소추주의, 피해자 또는 그 친족이 소추하게 하는 피해자소추주의 및 일반공중이 소추하게 하는 공중소추주의로 분류된다. 우리나라는 검사가 독점적으로 소추권을 행사하는 국가소추주의에 의한 탄핵주의 소송구조를 채택하고 있다.

탄핵증거  彈劾證據 

탄핵증거란 범죄사실을 인정하기 위한 것이 아니라 진술의 증명력을 다투는 증거를 말한다. 전문법칙에 의해 증거능력이 부정되는 증거라도 탄핵증거로 사용될 수 있다(형소318의2).탄핵의 대상은 진술의 증명력이다. 원래 진술의 증명력을 다투려면 반대신문 및 반증을 제출하는데, 반대신문은 증인신문시에만 이루어지고, 반증은 증거능력있고 엄격한 증거조사를 거칠 것을 요구하므로 그렇지 아니한 탄핵증거는 소송경제 및 당사자의 반대신문권을 효율적으로 보장할 수 있는 장점이 있다.탄핵증거는 전문법칙의 적용이 없는 경우에 해당한다. 그 근거는 ① 전문법칙은 원진술자의 진술내용이 범죄사실의 존부를 증명하는 증거가 되는 경우에만 적용되므로 단순히 증명력을 다투는 탄핵증거는 전문법칙이 적용되지 않고, ② 탄핵증거는 전문법칙의 예외요건인 신용성의 정황적 보장과 필요성을 충족시키지 않고도 허용되기 때문이다.탄핵증거에 있어서도 진술이 불일치하는가의 여부와 탄핵증거에 의하여 탄핵되는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하여 결정된다. 이러한 의미에서 탄핵증거는 자유심증주의의 예외가 아니라 이를 보강하는 의미를 가진 제도이다.

토지관할  土地管轄 

토지관할이란 같은 심급의 법원 사이에 지역적 관계에 따른 관할의 분배로 재판적이라고도 한다. 토지관할은 피고인의 출석, 방어의 편의와 사건의 능률적 처리를 고려하여야 하는데, 그 기준은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지이다(형소4①). 여기서 범죄지는 범죄사실의 전부 또는 일부가 발생한 장소를 말하며(실행행위지, 결과발생지, 중간지 등) 주소와 거소 및 현재지는 공소제기시를 기준으로 판단한다.국외에 있는 대한민국 선박 및 항공기내에서 범한 범죄에 대하여는 선적지 또는 범죄 후의 선착지(船着地)도 토지관할을 가진다(형소4②③).

 파기환송  破棄還送 

상소심에서 심리한 결과, 원심판결에서 법률에 규정되어 있는 일정한 사유, 즉 파기사유가 있고, 원판결을 지지할 수 없다고 인정될 경우에는 상소법원은 이를 파기하게 되는데(상고심에서 제1심판결까지 파기하는 경우도 있다), 이 경우 원판결은 파기되기 때문에 그 사건에 대하여 다시 재판을 하여야 할 필요가 있다. 이 때에 이 재판을 그 상소법원 자체가 하는 경우를 파기자판(破棄自判)이라 하고, 사건을 원심법원(상고심에서 제1심법원이 원심법원이 되는 경우도 있다)에 환송하고 거기에서 재판하도록 하는 경우를 파기환송이라 하며, 그 이외의 법원에 이송하는 것을 파기이송(破棄移送)이라 한다.환송이 있으면 환송을 받은 법원은 다시 재판을 하여야 하고, 이 경우 대법원의 재판에 관한 판단은 그 사건에 대하여 하급심을 기속하므로(법조8) 환송의 판결에 있어서도 상소심의 판단이 법률적인 면이나 사실적인 면에서 환송받은 하급심을 기속하여, 하급심은 이 판단에 반하여 법령을 해석․적용하거나 사실을 인정할 수 없다. 그러나 사실적인 면에 있어서는 그 기속력이 어떤 범위에까지 미칠 것인가에 대하여 의문이 적지 않다. 환송을 받은 법원이 재판을 하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

판결  判決  [영]judgement, decree, sentence  [독]Urteil 

법원이 원칙적으로 구두변론(口頭辯論)에 의거하고 이유를 명시하여 하는 재판이며 종국재판의 원칙적 형식이다(형소37①). 법원의 중요한 종국적 재판은 모두 판결의 형식에 의한다. 여기에 구두변론이라고 하는 것은 당사자의 소송자료 제출을 위한 일체의 소송행위뿐만 아니라, 법원이 행하는 소송지휘 및 증거조사 등을 포함한 절차 전체를 의미하고, 판결은 이와 같은 구두변론을 경유한 것임을 요로 한다. 단 예외로서 상고법원은 상고장․상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 그리고 판결을 정정하는 경우 등은 변론을 경유하지 않고 판결할 수 있다(형소390①․401).판결은 주문 및 이유로 구성되며, 주문에는 '피고인을 징역 3년에 처한다'거나 '피고인은 무죄'라 하는 것과 같이 결론적 부분이며, 이유는 주문을 인출하는 논리과정의 기술이다. 또 유죄판결에는 반드시 '범죄될 사실'․'증거의 요지'․'법령의 적용'을 명시하여야 하고(형소323①) 그 외에 정당방위․심신상실 등과 같은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 심신미약과 같은 법률상 형의 가중․감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(형소323②). 또 재판서에는 법률에 다른 규정이 없으면 재판을 받는 자의 성명․연령․직업과 주거를 기재하여야 하고, 공판에 관여한 검사의 관직․성명과 변호인의 성명을 기재하고(형소40) 재판한 법관이 서명․날인하여야 한다(형소41①).판결은 공판정에서 재판장이 주문을 낭독하고 그 이유의 요지를 설명하여 외부에 고지한다(형소42․43). 일단 고지된 판결은 그 법원 스스로 취소․변경할 수 없다. 단, 상고법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다(형소400). 판결에 불복이 있는 당사자는 항소 또는 상고할 수 있다. 항소 또는 상고하지 않음으로써 상소기간을 경과한 경우 혹은 상소를 취하한 경우에는 판결은 확정되며 기판력이 발생한다.

피고인신문  被告人訊問 

피고인신문이란 피고인에 대하여 공소사실과 그 정상(情狀)에 관한 필요한 사항을 신문하는 절차이다.

형사소송법은 검사 또는 변호인은 증거조사 종료 후에 순차로 피고인에게 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 신문할 수 있도록 하였다(형소296의2).재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 피고인을 신문할 수 있고 합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다(형소296의2②③). 또한 재판장은 증거조사 완료 전이라도 당사자의 피고인신문을 허가할 수 있다.이와 같은 피고인신문은 피고인이 당사자의 지위를 가질 뿐만 아니라 당해 사건에 관하여 누구보다 실체를 겪어서 아는 증거방법으로서의 지위를 가지기 때문이다. 그러나 피고인신문으로 인하여 그의 당사자로서의 지위가 소홀히 취급되어서는 아니되므로 피고인은 각개의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있다(형소283의2).

피고인  被告人  [영]accused  [독]Angeschuldigter, Angeklagter 

범죄를 범하였다는 혐의를 받고 검사에 의하여 공소가 제기된 자로서, 기소 전 수사대상인 피의자와 유죄판결이 확정된 수형자와 구별된다. 즉, 피의자는 공소제기에 의하여 피고인이 되고, 피고인은 유죄형의 확정에 의하여 수형자가 된다.피고인은 원칙적으로 공소제기 당시 공소장에 기재된 자이나(진범 여부나 당사자능력의 유무, 공소제기의 유효 여부는 문제되지 아니한다), 공소장에 피고인으로 적시된 이외의 자가 피고인으로 취급되거나 행위를 한 경우 누구를 피고인으로 보아야 하는가가 문제된다. 이 문제는 실질적 피고인인 갑이 을의 성명을 모용한 탓으로 공소장에는 을이 피고인으로 표시된 경우라든가(성명모용), 검사가 갑을 피고인으로 지정하여 공소를 제기하였는데, 형식적 피고인인 을이 갑인 것처럼 행세하여 재판을 받는 경우(위장출석)에 수사기관이나 법원이 어떤 조치를 취하여야 하는가와 관련이 있다. 학설은 피고인을 특정하는 기준에 관하여 검사의 의사를 기준으로 하는 의사설(위 성명모용의 경우 검사가 갑을 을이라고 알고 을을 피고인으로 기재하더라도 갑이 피고인으로 된다), 공소장에 표시된 자라는 표시설(성명착오를 포함하여 을이 피고인으로 된다), 실제로 피고인으로 행위하거나, 피고인으로 취급되는 자라는 행위설(위 성명모용의 경우 갑이 공판절차에서 피고인으로서의 진술 등을 하였다면 갑이 피고인으로 된다)이 대립되고 있으나, 절차의 확실성을 유지하기 위해서는 표시설을 중심으로 하면서도 행위설과 의사설을 함께 고려하여 피고인을 결정해야 한다고 해석하는 것이 타당할 것이다(실질적 표시설).피고인이라 하더라도 재판이 확정되기까지는 진정범인이라고 할 수 없다. 범인인가 아닌가를 확정하지 않고 범인취급을 하는 것은 인권옹호의 원리상 허용되지 않는다. 그러므로 재판이 확정될 때까지는 일단 범죄인이 아닌자로서 대우하여야 한다. 이를 무죄의 추정이라 한다. 그리고 검사가 충분하게 유죄의 입증을 하지 못했을 때에는 비록 혐의가 있더라도 범죄인이 아니라고 하여 무죄를 선고한다.피고인은 원래 규문주의(糾問主義) 소송구조에서는 단지 조사의 객체일 뿐이었으나, 탄핵주의(彈劾主義) 소송구조로 이행되면서 비로소 소송주체로서의 지위를 갖게 된다. 특히 당사자주의 소송구조에서 피고인은 검사와 대등한 당사자로 방어권의 주체가 된다. 현행법은 피고인에게 당사자로서의 지위(능동적 당사자인 검사에 대응하는수동적 당사자)를 인정하여 (1)방어권의 주체로서 공판준비 또는 공판절차에서 공소장부본을 송달받을 권리, 공판기일변경신청권, 공판조서열람권 등 방어권행사를 가능하도록 하고, 진술권과 진술거부권을 인정하며, 증거조사에서도 증거신청권, 증인신문권 등을 보장하고, 변호인의 조력을 받을 권리, 접견교통권 등 방어권의 보충을 위한 제도를 두고 있다. (2)또한 방어권 행사를 위한 전제로서 피고인은 소송절차 전반에 참여하여 소송절차를 형성할 권리를 갖는다. 즉 기피신청권, 관할이전신청권 등으로 법원 구성에 관여하고, 공판정 출석권 및 상소권 등 공판 절차의 진행에 참여하며, 검증 등 증거조사에도 참여한다. 불복방법도 보장된다.

한편 피고인은 공소사실에 대하여 가장 직접적인 체험자라는 점에서 증거방법으로서의 지위(피고인의 진술이 증거가 되고, 피고인의 신체는 검증의 대상이 된다)와 절차의 대상으로서의 지위(소환, 구속, 압수, 수색 등 강제처분의 대상이 된다. 다만, 이 경우 피고인의 인격권은 보호되어야 한다)도 갖는다.

피의자신문  被疑者訊問 

피의자신문이란 수사기관, 즉 검사 또는 사법경찰관이 수사에 필요한 경우 피의자를 출석시켜 신문하고 진술을 듣는 것을 말한다(형소200). 피의자신문은 수사기관이 범죄의 혐의를 받고 있는 피의자의 진술을 통하여 직접 증거를 수집하는 절차일 뿐만 아니라, 피의자가 자기에게 유리한 사실을 주장할 수 있는 기회를 제공하는 의미도 있다.피의자신문의 법적 성질은 피의자의 임의의 진술을 듣는 임의수사에 불과하다. 헌법상 진술거부권이 보장되어 있는 피의자에 대하여(헌12②) 진술을 강제할 수는 없기 때문이다. 다만, 그렇다 하더라도 수사기관은 피의자로 하여금 자백을 얻어내려는 유혹을 떨칠 수 없으므로 일정한 법적 규제가 필요하다.우선 수사관은 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다(형소244의3①). 형법은 부동문자로 인쇄된형식적 진술거부권의 고지를 규제하기 위하여 수사기관이 진술거부권을 알려준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다고 규정하였다(형소244의3②). 이러한 실질적인 진술거부권 고지 없는 신문은 피의자신문조서든, 그 진술을 기재한 녹음테이프든 위법수집증거 배제법칙에 의하여 증거능력이 없다.또한 형법은 피의자신문의 중요성을 인식하고, 피의자신문의 투명성과 신빙성을 담보하기 위하여 피의자진술의 영상녹화제도와 수사과정 기록제도를 도입하였다. 즉, 피의자의 진술에 대한 조서 작성 대신 이를 영상녹화할 수 있도록 하면서 이 경우에도 사전에 그 사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하도록 한다. 이 경우 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하고, 피의자의 요구가 있으면 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 하며, 그 내용에 대하여 이의를 진술한 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하도록 하고 있다(형소244의2). 또한 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 피의자신문조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 한다(형소244의4①).

피의자신문조서  被疑者訊問調書 

피의자신문조서란 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서를 말한다. 수사기관이 피의자를 신문하여 피의자가 한 진술을 녹취 또는 기재한 서류라면 진술조서, 진술서, 자술서 등 명칭에 불구하고 피의자신문조서라고 할 수 있다. 또 검사가 피의자를 신문하면서 나눈 대화내용과 장면을 녹화한 비디오테이프 등 영상녹화물도 피의자신문조서로 볼 수 있다.검사와 사법경찰관이 행하는 피의자신문에는 변호인의 참여 없이 진행되거나 피의자의 이익이 충분히 보장되지 않을 수 있다. 이러한 의미에서 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 법관의 면전에서 작성된 조서에 비하여 그 신용성이 낮아 엄격한 요건하에 증거능력이 인정된다.피의자신문조서의 증거능력에 대해서 형사소송법 제312조는 ① 검사 작성의 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서 ② 사법경찰관 작성의 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서 ③ 검사 또는 사법경찰관 작성의 피고인 아닌 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서로 나누어 규정하고 있다.

피의자심문  被疑者審問 

구속의 신중을 도모하기 위하여 판사가 피의자를 대면하여 심문하는 것이다. 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 동거인 또는 고용주의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다(형소201의2①). 검사 또는 사법경찰관은 피의자에 대하여 제1항의 심문을 신청할 수 있음을 말하고, 피의자 신문조서에 판사의 심문을 신청하는지 여부를 기재하여야 한다. 다만, 피의자신문조서에 그 내용을 기재할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 피의자 작성의 확인서 기타 피의자의 의사를 표시한 서면으로 이를 갈음할 수 있다(형소201의2②). 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다(형소201의2③). 지방법원판사는 즉시 심문기일과 장소를 검사․피의자 및 변호인에게 통지하여야 하고, 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 그 기일에 피의자를 출석시켜야 한다(형소201의2④). 검사와 변호인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있으며(형소201의2⑤), 피의자심문을 함에 있어 지방법원판사는 공범의 분리심문 기타 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다(형소201의⑥). 또한 지방법원판사는 피의자를 심문한 후 피의자를 구속할 사유가 있다고 인정하는 때에는 구속영장청구에 기하여 구금을 위한 구속영장을 발부하여야 한다(형소201의2⑦). 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서․수사관계서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서는 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다(형소201의2⑧).

 필요적 변호  必要的 辯護 

변호인이 없거나 변호인을 선임하였더라도 출석하지 아니한 때에는 개정하지 못하는 경우이다. 소송은 검사가 피고인에게 혐의를 두고, 피고인은 이로부터 자신을 방어하는 형식을 통해서 진상을 발견하도록 구성된다. 그런데 경미한 사건이면 피고인의 자력으로서도 자신을 방어할 수 있지만 중대한 범죄에 있어서는 대부분의 경우 검사와의 방어력에 있어서 큰 차이가 있으므로, 충분하게 자신을 방어할 길이 없다. 이러한 경우에 변호인이 없으면 진상을 확실하게 할 수 없는 경우도 있을 것이고, 또 만일 과오에 의하여 처벌을 받았다고 한다면 그 피해는 돌이킬 수가 없다. 필요적 변호에 관해서는 형사소송법 제281조에 규정되어 있다.

함정수사  陷穽搜査 

마약법위반과 같은 범죄는 집단적․조직적으로 행해지기 때문에 범죄의 발견 및 증거를 수집하기가 대단히 곤란하고 검증이 불가능한 경우도 있다. 여기에 수사기관이 범인을 체포하기 위하여 '함정'을 사용하고 있다. 즉 수사기관 또는 수사의뢰를 받은 자가 범죄를 교사하고 이 교사에 의하여 용의자가 범죄의 실행을 할 때에 검거하는 것이다. 이와 같은 방법을 함정수사라 한다.미국에서는 '함정의 이론'으로서 함정에 빠진 자의 처분을 문제시하고 있다. 이와 같은 수사방법의 적법성 또는 함정에 빠진 자의 처분에 관하여 학설은 일치된 결론이 없고 면소설․공소기각설․증거배제설 등으로 나누어져 있다.판례는 범의를 가진 자에게 기회를 제공함으로써 범행을 용이하게 한 기회제공형의 경우는 함정수사라 할 수 없고, 원래 범의가 없는 자에게 수사기관이 사술(詐術)을 사용하여 범행기회를 제공하고 그 기회를 이용하여 체포하는 범의유발형(犯意誘發型)의 경우를 함정수사라 한다.범의유발형의 경우는 적법절차의 원칙상 위법한 것이므로 이에 기하여 이루어진 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각의 판결을 선고하여야 한다[공소기각설(판례․다수설)]. 또한 증거면에서 보면 함정수사에 의하여 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

합의제  合議制 

법원이 공소가 제기된 사건을 재판할 경우에 2인 이상의 법관이 합의하여 재판하는 제도이다. 사건을 신속하게 처리할 수 없으나 신중과 공정을 기할 수 있어 과오가 적다는 장점을 갖고 있으므로 상소법원의 재판에 있어서는 합의제가 요망된다.대법원과 고등법원은 항상 합의제이다. 즉 대법원은 원칙적으로 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판하고 대법원장이 재판장이 된다. 그러나 대법관 3인 이상으로 구성되는 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치할 때에는 부에서 심판할 수 있다(법조7①단).고등법원은 언제나 3인의 판사로 구성된 합의부에서 심판하고 지방법원?가정법원?지방법원지원?가정법원지원은 단독제와 합의제를 병용하고 있으나 합의제인 경우에는 판사 3인으로 구성된 합의부에서 심판한다.

항고  抗告 

항고란 수소법원의 결정에 대한 상소를 말한다(형소402). 여기에는 심급관할에 따른 일반항고와 재항고(특별항고), 불복기간의 제한유무에 따른 즉시항고와 보통항고가 있다.즉시항고는 즉시항고를 할 수 있다는 명문의 규정이 있는 때에만 허용된다. 즉, 당사자의 중대한 이익에 관한 사항이라든가 재판집행의 적정, 소송절차의 신속한 진행을 위하여 필요한 경우는 3일 이내에 즉시항고를 제기할 수 있다(형소405).보통항고는 법원의 결정에 불복이 있으면 할 수 있다. 단, 형사소송법에 특별한 규정이 있으면 보통항고가 허용되지 않는다(형소402). 보통항고는 다음과 같은 경우에 허용되지 않는다. 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(형소403①). 위헌제청신청을 기각하는 결정, 국선변호인 선임신청을 기각하는 결정, 공소장변경허가 결정 등은 판결전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없다. 이는 종국재판에 대한 상소로 충분하기 때문이다. 대법원의 결정에 대해서는 성질상 항고가 허용되지 않는다. 대법원은 최종심이므로 그 재판에 대한 상소는 있을 수 없기 때문이다. 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대해서도 보통항고를 할 수 없다(형소415).보통항고는 그 제기기간의 제한이 없고 항고를 제기할 실익이 있는 한 언제라도 할 수 있으나, 즉시항고와 재항고는 기간의 제한이 있다.항고법원은 항고의 절차가 그 규정에 위반하였거나 항고가 이유없을 때에는 결정으로 항고를 기각한다. 항고가 이유있을 때에는 결정으로 원판결을 취소하고 또 필요한 때에는 다시 재판을 하여야 한다. 또 엄격한 의미에서도 항고라고 할 수 없으나 이에 유사한 불복신청으로서 준항고라는 것이 있다.

항소이유  抗訴理由 

항소는 법률에 규정되어 있는 이유가 있을 경우에만 할 수 있다(형소361의5). 항소이유에는 법령에 위반한 항소이유와 그 이외의 항소이유가 있으며, 또 법령위반인 항소이유는 절대적 항소이유와 상대적 항소이유로 나누어진다.절대적 항소이유는 그 법령위반이 판결에 영향을 미치는가에 관계없이 항소이유가 되는 것으로 (1)관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때(형소361의5-3), (2)판결법원의 구성이 법률에 위반한 때(형소361의5-4), (3)법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때(형소361의5-7), (4)사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때(형소361의5-8), (5)공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때(형소361의5-9), (6)판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때(형소361의5-11) 등이 있다.

상대적 항소이유는 판결에 영향을 미친 것이 명백한 위법에 한하여 항소이유로 되는 것으로서 절대적 항소이유 이외의 법령위반이 있는 경우가 이에 속한다. 형사소송법은 판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있는 때(형소361의5-1)라고 규정하고 있는데, 소송절차가 법령에 위반한 경우와 판결에서 법령의 적용을 잘못한 경우를 포함한다.법령위반 이외의 항소사유로서는 (1)사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때(형소361의5-14), (2)형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때(형소361의5-15), (3)판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때(형소361의5-2), (4)기타 재심청구의 사유가 있는 때(형소361의5-13) 등이 있다.

 항소  抗訴 

미확정인 제1심판결에 대하여 상급법원에 제기하는 불복신청이다. 현행 형사소송법에는 지방법원합의부의 제1심판결 또는 가정법원합의부의 심판에 대한 사건만을 고등법원이 항소심으로 심판하고, 지방법원 단독판사의 제1심판결에 대한 항소사건은 지방법원 본원 합의부가 항소심으로 심판하도록 하였다(형소357). 따라서 항소심의 관할권은 지방법원 합의부와 고등법원에 있다.항소는 법률에 규정되어 있는 항소이유가 있는 경우에 한하

여 제기할 수 있고, 그 이유는 항소이유서에 기재하여야 하며, 항소법원은 이 이유서에 포함되어 있는 사항을 반드시 심판하여야 한다. 또 항소이유에 포함되지 아니한 경우에도 판결에 영향을 미친 사유가 있으면 항소법원은 직권으로 심판할 수 있다(형소364①②).항소심의 구조는 원심 판단이 없던 것처럼 처음부터 다시 심판하는 복심(覆審), 제1심의 소송자료를 이어받아 마치 변론이 재개된 것과 같이 심리를 속행하는 속심(續審) 및 원심에 나타난 자료만을 토대로 원심판결시를 기준으로 원판결의 당부를 사후적으로 심사하는 사후심(事後審)이 있다. 복심은 피고인의 이익보호와 실체적 진실발견을 중시하고, 사후심으로 갈수록 반대로 소송경제와 항소 남용의 방지를 도모하는 구조이다.현행법은 속심과 사후심적 구조를 병행하고 있는데, 어느 것을 우선하는가에 따라 학설은 사후심설과 속심설이 대립한다. 전반적으로 보면 속심이 원칙이되, 상소의 남용 방지와 소송경제를 위하여 사후심적 요소를 가미하는 형태로 볼 것이다. 그러므로 속심으로 보면 항소심에서 공소장변경이 허용되고, 원판결의 당부 판단시점은 항소심 판결 선고시점이며, 일사부재리효의 시간적 범위는 항소심 판결선고시(파기자판의 경우, 항소기각시는 그 결정시)이다.항소의 심리가 끝나면 재판에 의하여 절차를 종결하는 것은 제1심의 경우와 같다. 따라서 항소법원은 심리의 결과 항소이유가 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 하고(형소364④), 항소이유가 없음이 명백한 때에는 항소장․항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다(형소364⑤). 그러나 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다(형소364⑥). 즉, 항소법원은 원심판결을 파기한 후에 피고사건에 대하여 자판할 것을 원칙으로 한다(파기자판). 이에 대하여 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 하고(형소366), 또 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(형소367).

항소이유서  抗訴理由書 

항소의 이유를 기재한 서면이다. 항소를 제기함에는 항소권자가 항소장을 원심법원에 제출하는 것으로는 부족하고, 항소법원으로부터 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형소361의3①). 형사소송법에서는 원심법원이 항소기각의 결정을 하는 경우 이외에는 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 한다(형소361)고 규정하고 있다. 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 하며, 통지전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 위의 통지를 하여야 한다(형소361의2①②).항소이유서에는 항소의 이유를 간결하게 명시하여야 하고, 형사소송법 제361조의5에 규정되어 있는 법령위반․양형부당․사실오인 기타의 항소이유를 기초로 한 사실을 명시하고, 경우에 따라서는 필요한 소명자료나 보증서 등을 첨부할 수도 있다. 항소이유서는 일정한 기간 내에 제출하여야 하므로(형소361의3①) 만일 이 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로써 항소를 기각한다(형소361의4①). 그러나 이 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다(형소361의4①단). 적법한 항소이유서가 제출되면 법원은 이에 포함된 사유에 대하여 심판하여야 하고(형소364①), 더욱이 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형소364②).

현행범  現行犯  [독]frische Tat 

현재 범죄를 실행중이거나 실행의 즉후(卽後)인 자를 말한다(형소211①). 현행범을 체포할 때에는 긴급을 요할 뿐만 아니라 범인임이 명백하고 죄증이 확연하여 부당하게 인권을 침해할 염려가 없기 때문에 영장이 필 요없고 또 수사기관이 아니라도 누구든지 체포할 수 있다(형소212). 다만 현재 범죄를 범하여 행위는 종료하였으나 그 행위종료와 시간적으로 밀접한 관계가 있고 범인이라고 확정할 수 있는 사유가 있는 경우 현행범으로 간주되어 현행범과 동일하게 취급되는 경우가 있다(형소211②). 즉 범인으로 호창(呼唱)되어 추적되고 있는 때, 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때, 신체 또는 의복류에 현저한 증적(證跡)이 있는 때, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때 등이다. 이를 준현행범(準現行犯)이라고 한다.

형사소송법  刑事訴訟法 

1954. 9. 23 법률 제341호로 제정된 형법의 절차법 즉 형사소송절차를 규정한 법률을 말한다. 종래 우리 나라는 (1)일본의 구형사소송법을 조선형사령에 의하여 의용하였으나, (2)해방 후 군정법령 제176호로 형사소송법을 개정하여, 당사자주의소송절차를 도입하였고, (3)1954. 9. 23 법률 제341호로 현행 형사소송법을 제정․공포하였다. 이후 (4)1961. 9. 1 법률 제705호에 의한 1차개정으로 영미식의 교호신문제도를 도입하고, 항소심을 사후심으로 하였고, (5)1963. 12. 13 법률 제1500호에 의한 2차개정에서는 공소를 항소로 개정하고, 대법원을 종심으로 하였고, (6)1973. 1. 25 법률 제2450호에 의한 3차개정에서는 신체구속적부심사제도를 폐지하고, 간이공판절차를 신설하였다. 이후 (7)1973. 12. 20 법률 제2653호에 의한 4차개정을 거쳐, (8)1980. 12. 18 법률 제3282호에 의한 5차개정에서는 구속의 적부심사제도를 다시 규정함으로써 인신구속의 신중을 기하였다. 또 근자에 들어 (9)1997. 12. 13 법률 제5435호에 의한 9차개정, (10)2006. 7. 19 법률 제7965호에 의한 10차 개정 (11)2007.6.1 법률 제8496호에 의한 11차개정으로 형사절차에 있어 피고인․피해자의 권익을 보장하기 위한 인신구속제도․방어권보장제도를 개선하고, 공판중심주의적 법정심리절차를 도입하고, 재정신청의 대상을 전면 확대하였고, (12)2007.12.21 법률 제8730호에 의하여 공소시효를 연장하고, 재판 및 수사절차를 보다 충실하게 하기 위한 전문심리위원 및 전문수사자문제도를 도입하는 12차 개정 이후 오늘에 이르고 있다. 5편 전문 493조와 부칙으로 되어 있다.

형사소송절차  刑事訴訟節次  [영]criminal procedure  [독]Strafprozess 

근대국가는 어떠한 행위가 범죄로 되며 또 그 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 반드시 명확하게 법률로써 규정하고 있다(죄형법정주의). 그러나 현실적으로 과연 범죄가 있느냐 없느냐 또는 그 범죄를 어떻게 처벌해야 할 것인가는 공평한 법원의 재판을 통하지 않으면 구체적으로 확정할 수 없고 또 공평한 법원의 재판에 의하여서만 비로소 처벌할 수 있다. 이 형사재판의 절차를 형사소송이라 하고, 형사소송절차를 어떻게 정할 것인가는 형사소송법에 규정되어 있다. 즉, 검사의 공소의 제기로부터 재판의 확정에 이르기 까지의 일련의 절차를 말한다.형사재판에 있어서는 범죄가 있는 경우에는 반드시 범인을 발견하여 처벌하여야 한다는 요구(실체적 진실발견주의)와 범죄의 혐의를 받고 재판에 회부된 자에 대해서는 그의 인권을 보장하여야 한다는 요구가 서로 대립되어 있다. 이처럼 대립된 이해를 어떻게 조화할 것인가는 역사적인 배경에 따라서 여러가지 표현방법을 달리한다. 현행 형사소송법은 영미법의 강한 영향을 받아 제정되었고 또 종래의 인권

경시의 비극을 경험하였기 때문에 인권보장에 보다 큰 비중을 두고 있다.

회피  回避  [독]Selbstablehnung 

회피란 법관이 스스로 기피의 원인이 있다고 판단한 때에 자발적으로 직무집행에서 탈퇴하는 제도이다(형소24①). 법관이 스스로 기피사유가 있다고 판단한 때에는 사건의 재배당이나 합의부원의 재구성에 의하여 내부적으로 해결할 수도 있으나, 내부적 해결이 이루어지지 않을 때에는 법관이 스스로 회피하여야 한다.

 

 

출처 : 음악이 있는 山속~새벽에서 밤까지!!

글쓴이 : 비봉 원글보기

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